European Insolvency & Restructuring Insolvenzverfahren

Änderung des § 64 InsO – Ende der Geheimniskrämerei bei der Veröffentlichung von Vergütungsfestsetzungsbeschlüssen?

Die noch geltende Fassung des § 64 Abs. 2 Satz 2 InsO sieht vor, dass der gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 InsO öffentlich bekanntzumachende Beschluss über die über die Festsetzung der Vergütung des Insolvenzverwalters ohne Angabe der festgesetzten Beträge zu erfolgen hat. In der Veröffentlichung ist lediglich darauf hinzuweisen, dass der vollständige Beschluss auf der Geschäftsstelle eingesehen werden kann. Ursprünglicher Zweck der Beschränkung der Veröffentlichung auf die Mitteilung, dass ein Vergütungsbeschluss ergangen ist, sollte es sein, „unnötige Einblicke außenstehender“ zu vermeiden (vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs der InsO BT-Drucks. 12/2443, S. 130). Ob diese Begründung noch zeitgemäß ist, wird allerdings zunehmend infrage gestellt (siehe etwa Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl., § 64 Rn. 15; Schmidt/Vuia, InsO, 19. Aufl., § 64 Rn. 20; Jaeger/Schilken, InsO, § 64 Rn. 18 mwN).

Verfassungsrechtliche Bedenken gegen Einschränkung der Veröffentlichung

Ausgeglichen werden soll die fehlende Unterrichtung beschwerdeberechtigter Beteiligter – soweit diesen gegenüber nicht eine Zustellung des Beschlusses nach Satz 1 erfolgt, also etwa der Insolvenzgläubiger – zwar durch den notwendige Hinweis auf die Möglichkeit einer Einsichtnahme in den vollständigen Beschluss auf der Geschäftsstelle. Ungeachtet dieser Möglichkeit gibt es im Hinblick auf den Justizgewährungsanspruch und den Anspruch auf rechtliches Gehör verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Einschränkung der Veröffentlichung. Dies gilt insbesondere wegen der daran anknüpfenden Rechtsfolge, dass die Bekanntmachung gemäß § 9 Abs. 3 InsO zum Nachweis der Zustellung an alle Beteiligten genügt und mit dem dritten Tag nach der Bekanntmachung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 InsO die zweiwöchige Beschwerdefrist in Lauf setzt.

Zumindest im Hinblick auf die beschwerdeberechtigten Insolvenzgläubiger sei zu bedenken, dass diese sich möglicherweise nicht rechtzeitig durch Einsicht oder Übermittlung des vollen Festsetzungsbeschlusses über dessen eigentlichen Inhalt und seine Begründung informieren könnten. Dies berge entweder die Gefahr, dass sie die als Notfrist nicht verlängerbare Beschwerdefrist versäumten oder präventiv die sofortige Beschwerde einlegen müssten (Jaeger/Schilken, InsO, 2007, § 64 Rn. 18, der bereits auf die Möglichkeit hingewiesen hat, Konsequenz dieser Missstände könne es sein, dass die öffentliche Bekanntmachung die Beschwerdefrist nicht in Lauf setze).

Hieraus ergibt sich, dass aus dem eingeschränkten Umfang der Veröffentlichung ein deutliches Unbehagen folgt, welches darauf beruht, dass die Tragweite der Festsetzung der Vergütung aus der Veröffentlichung nicht entnommen werden kann und die Beteiligten darüber im Unklaren gelassen werden, inwieweit sie möglicherweise durch die Vergütungsfestsetzung in ihren Rechten beeinträchtigt werden (siehe auch KPB/Stoffler, InsO, § 64 Rn. 17 ff.). Wurden die Rechte der Insolvenzgläubiger schon durch die gesetzeskonforme Nichtmitteilung der festgesetzten Beträge massiv beeinträchtigt, kam in der Vergangenheit vielfach noch hinzu, dass in der Praxis häufig nur die schlichte Mitteilung erfolgte, die Vergütung sei festgesetzt. Den Beteiligten wurden in der „Veröffentlichung“ nicht einmal der bloße Sachverhalt sowie die Grundlagen der Vergütungsfestsetzung einschließlich der Zu- und Abschlagstatbestände mitgeteilt.

Beachte | Im schlechtesten Fall erfolgt die Veröffentlichung auch noch in Kombination mit einem weiteren Beschluss, sodass kaum zu erkennen war, dass es überhaupt eine Festsetzung der Vergütung und Auslagen des Verwalters gegeben hatte.

Unzulässigerklärung der Veröffentlichungspraxis durch den BGH

Im Hinblick auf die mehr als fragwürdige nur „auszugsweise“ Veröffentlichung der Beschlüsse über die Verwaltervergütung hat es im Jahre 2017 eine Entscheidung des BGH zu § 64 InsO gegeben, die in der Praxis für erhebliche Aufregung gesorgt hat.

Mit Beschluss vom 14.12.2017 (IX ZR 65/16, ZInsO 2018, 135) hat der BGH entschieden, dass die öffentliche Bekanntmachung des Beschlusses über die Vergütung des Insolvenzverwalters nur wirksam ist, wenn der Beschlusstenor und die für das Verständnis der Entscheidung maßgeblichen Teile der Beschlussgründe mit veröffentlicht werden. Der BGH hat deshalb die Veröffentlichung eines Vergütungsfestsetzungsbeschlusses für unwirksam erklärt. Dieser war in einem Doppelbeschluss enthalten, in dem neben der Mitteilung, die Vergütung des Insolvenzverwalters sei festgestellt, noch eine weitere Entscheidung (Zustimmung des Gerichts zur Schlussverteilung und Bestimmung eines Schlusstermins im schriftlichen Verfahren) publik gemacht worden war. Bezüglich der Vergütungsfestsetzung war dabei lediglich angegeben, dass diese erfolgt sei und der vollständige Beschluss in der Geschäftsstelle des Amtsgerichts eingesehen werden könne. Insoweit hat der BGH hinsichtlich der Veröffentlichung des Beschlusses als Tandem mit einer weiteren Entscheidung erklärt, dass dies unwirksam sei.

Um die Beteiligten darauf aufmerksam zu machen, dass ein Beschluss über die Vergütung ergangen sei, müsse die Entscheidung separat ergehen und dürfe nicht der Entscheidung über andere Verfahrensgegenstände als Annex beigefügt werden. Nur so könne gewährleistet werden, dass dem Beteiligten Inhalt und Tragweite der ergangenen Entscheidung bewusst gemacht würde. Soweit nach dem Gesetz die festgesetzten Beträge nicht zu veröffentlichen seien, betreffe dies nur die festgesetzte Vergütung, die festgesetzten Auslagen sowie gegebenenfalls die hierauf festgesetzte Umsatzsteuer und die in Abzug gebrachten Vorschüsse. Alle weiteren Beträge müssten in die Veröffentlichung aufgenommen werden, um für die notwendige Klarheit und Eindeutigkeit der öffentlichen Bekanntmachung zu sorgen.

Hinweis | Zwar genüge es nach § 9 Abs. 1 Satz 1 InsO, dass die Veröffentlichung des Beschlusses im Internet auszugsweise erfolge. Dies entbinde das Insolvenzgericht aber nicht von der Pflicht, den Beschlusstenor und die für das Verständnis des Beschlusses maßgeblichen Beschlussgründe selbst zu veröffentlichen. Ausreichend sei etwa die Veröffentlichung des Beschlusses in der Form, dass lediglich die vorgenannten Beträge anonymisiert seien. Dagegen reiche der bloße Hinweis, eine Entscheidung über die Vergütung sei entgangen, für eine wirksame Veröffentlichung nicht aus.

Folgewirkungen der unwirksamen Veröffentlichung eines Vergütungsfestsetzungsbeschluss

Folge der unwirksamen Veröffentlichung eines Vergütungsfestsetzungsbeschluss sei es, dass die Beschwerdefrist nicht zu laufen beginne. Insoweit greife auch die Bestimmung des § 569 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO nicht ein, nach der mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass der Entscheidung diese zum Nachteil der Beteiligten wirke, denen sie nicht individuell mitgeteilt worden sei. Diese Vorschrift sei unanwendbar, wenn die öffentliche Bekanntmachung fehlerhaft sei und gemäß § 9 Abs. 3 InsO keine Zustellungswirkung entfalte. In Betracht komme allenfalls eine Verwirkung des Rechts auf Anfechtung der Entscheidung. Anknüpfungspunkt für eine derartige Verwirkung könne sein, dass die Schlussverteilung stattgefunden habe und das Insolvenzverfahren aufgehoben worden sei. In diesem Moment müsse allen Beteiligten klar sein, dass auch die Vergütung des Insolvenzverwalters festgesetzt worden sei. Als zeitliches Moment, sei eine Anknüpfung an § 569 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO in Betracht zu ziehen. Insoweit könne davon ausgegangen werden, dass fünf Monate nach öffentlicher Bekanntmachung der Aufhebung des Insolvenzverfahrens ein Beschwerderecht gegen die Festsetzung der Vergütung nicht mehr gegeben sei.

Im Hinblick auf diese Entscheidung hat es in der Praxis erhebliche Unruhe gegeben, weil zahlreiche Veröffentlichungen von Vergütungsfestsetzungsbeschlüssen der Entscheidung des BGH nicht genügten und deshalb Folge war, dass diese Beschlüsse nicht rechtskräftig geworden waren und auch längere Zeit nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens noch hätten angefochten werden können. Außerdem ging die Befürchtung dahin, dass aufgrund der öffentlichen Bekanntmachung der für die Festsetzung der Vergütung maßgeblichen Parameter deren Höhe zumindest für die eingeweihten Personen sehr einfach zu ermitteln waren, weil aufgrund der Bekanntmachung der Berechnungsgrundlage, der Steigerungs- und Abschlagssätze sowie der Art des Verfahrens zumindest von jedem Sachkundigen die Höhe der Vergütung bestimmt werden könnte. Damit seien die ursprünglichen Ziele des Gesetzgebers, der eine öffentliche Bekanntmachung der Höhe der Vergütung nicht gewollt habe, konterkariert worden.

Beachte | Folge man den Prämissen der Entscheidung des BGH, könne der Vergütungsbeschluss auch gleich vollständig veröffentlicht werden. Sowohl seitens einer Reihe von Insolvenzverwaltern als auch einiger Rechtspfleger sind aus diesen Gründen erhebliche Vorbehalte gegen die Entscheidung geltend gemacht worden.

Gesetzesvorschlag des Bundesrates zur Änderung der Rechtslage

Um die Folgen der Entscheidung des BGH und die daraus resultierenden Unsicherheiten zu beseitigen, hat der Bundesrat am 13.3.2020 den Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung vorgelegt, mit dem vorgeschlagen wird, § 64 Abs. 2 InsO neu zu fassen und damit die öffentliche Bekanntmachung der Festsetzung der Vergütung näher zu regeln (BR-Drucks. 67/20). Durch die Neufassung des § 64 Abs. 2 InsO soll klargestellt werden, dass grundsätzlich die Bekanntmachung des vollständigen Beschlusses zu erfolgen hat, diese also insbesondere den Beschlusstenor (mit Ausnahme des festgesetzten Betrages) sowie die Beschlussgründe umfassen muss, soweit schützenswerte Interessen bestimmter Beteiligter nicht ausnahmsweise eine nur auszugsweise Veröffentlichung der Beschlussgründe gebieten. Damit soll umfassende Rechtssicherheit für die Betroffenen geschaffen werden. Um dieses Ziel zu erreichen, soll die neu einzuführende Vorschrift folgenden Wortlaut haben:

„(2) Der Beschluss ist vorbehaltlich der Sätze 2 und 3 vollständig öffentlich bekannt zu machen und dem Verwalter, dem Schuldner und, wenn ein Gläubigerausschuss bestellt ist, den Mitgliedern des Ausschusses besonders zuzustellen. Die festgesetzten Beträge sind nicht zu veröffentlichen. Stehen ausnahmsweise schützenswerte Interessen Beteiligter einer vollständigen Veröffentlichung der Beschlussgründe entgegen, so sind die entsprechenden Teile der Beschlussgründe von der Veröffentlichung auszunehmen; dies ist kenntlich zu machen. In der öffentlichen Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen, dass der vollständige Beschluss in der Geschäftsstelle eingesehen werden kann.“

Mit dieser Fassung des § 64 Abs. 2 InsO soll – so wird in der Begründung ausgeführt – der Praxis mancher Gerichte entgegengewirkt werden, nur zu veröffentlichen, dass ein Beschluss über die Festsetzung der Vergütung ergangen ist. Es solle der Tendenz entgegengewirkt werden, immer noch – entgegen der Rechtsprechung des BGH – der bisherigen Praxis zu folgen und nur die Tatsache zu veröffentlichen, dass ein Vergütungsfestsetzungsbeschluss ergangen sei, was regelmäßig zur Unwirksamkeit der entsprechenden Festsetzungsbeschlüsse führe und diese grundsätzlich unbefristet angreifbar mache. Für Insolvenzverwalterinnen und Insolvenzverwalter bestehe die Gefahr, dass Beschlüsse nachträglich aufgehoben werden könnten und ihnen den Extremfall sogar vorgehalten werden könne, den Straftatbestand der Untreue verwirklicht zu haben, weil sie vor Rechtskraft des Beschlusses ihre Vergütung entnommen hätten. Im Übrigen seien auch staatshaftungsrechtliche Ansprüche denkbar, wenn die Praxis fortgeführt werde, die Veröffentlichung von Vergütungsfestsetzungsbeschluss nicht so zu gestalten, dass diese innerhalb angemessener Zeiträume rechtskräftig werden könnten. Zwar könne dem durch die Veränderung der entsprechenden Software der Gerichte möglicherweise entgegengewirkt werden; die wünschenswerte Rechtssicherheit werde dadurch aber noch nicht erzielt. Um diese zu erreichen bedürfe es einer gesetzlichen Änderung.

Mit der Änderung solle auch sichergestellt werden, dass eine Veröffentlichung nur insoweit unterbleibe, als dies aufgrund des konkreten Geheimhaltungsinteresses eines Beteiligten gerechtfertigt sei. Nur ausnahmsweise dürfe aus Verhältnismäßigkeitsgründen von einer im Übrigen vollständigen Veröffentlichung der Beschlussgründe abgesehen werden, wenn dadurch schützenswerte Interessen bestimmter Beteiligter verletzt werden. Dies müsse dann in der Veröffentlichung aber auch entsprechend kenntlich gemacht werden. Die Beteiligten seien darauf hinzuweisen, wenn einzelne Passagen nicht von der Veröffentlichung umfasst seien. Zu erstrecken seien diese Grundsätze auch auf die Veröffentlichung der Festsetzung der Vergütung des Gläubigerausschusses, des Verfahrenskoordinators nach § 269f InsO, des Sachbearbeiters und des Treuhänders.

Fragwürdigkeit der Fortführung des § 64 Abs. 2 InsO aF

Die vorgeschlagenen Änderungen des § 64 InsO scheinen zwar grundsätzlich geeignet, die Querelen und Unwägbarkeiten zu lösen, die sich aus der Entscheidung des BGH ergeben. Diese Entscheidung war notwendig, um die Veröffentlichung von Vergütungsfestsetzungsbeschlüssen nicht weiter zur Farce werden zu lassen. Wenn in der Veröffentlichung lediglich darauf hingewiesen wird, dass ein Beschluss ergangen ist, sagt dies nichts darüber aus, welchen Inhalt der Beschluss haben könnte und inwieweit die Beteiligten des Verfahrens durch ihn überhaupt tangiert sind. Insofern kann eine Veröffentlichung, die Grundlage für die Rechtskraft sein soll, nicht ausreichen, um ein entsprechendes Bewusstsein zu vermitteln und den Beteiligten zu verdeutlichen, wogegen sie sich ggf. mit einer sofortigen Beschwerde zur Wehr setzen können. Die nach der Begründung des Entwurfs teilweise immer noch praktizierte Art der Veröffentlichung ist deshalb weiterhin infrage zu stellen. Wenn der Zeitraum von zwei Jahren seit Bekanntwerden des Beschlusses des BGH tatsächlich nicht ausgereicht hat, um den betroffenen Rechtspflegerinnen und Rechtspflegern zu vermitteln, dass ein bloßer Hinweis auf das ergehen eines Beschlusses nicht genügt, um als wirksame Veröffentlichung angesehen zu werden, bedarf es in der Tat einer gesetzlichen Regelung.

Dies gilt auch, soweit möglicherweise weiterhin bei einigen Beteiligten Unwillen herrscht, den Inhalt von Veröffentlichungsbeschlüssen publik zu machen. Entsprechende individuelle Aversionen können kein Grund sein, den Beteiligten den Inhalt von Vergütungsfestsetzungsbeschlüssen vorzuenthalten. Immerhin sind mit der Kenntnisnahme derartiger Beschlüsse erhebliche Mühen verbunden, wenn ein Betroffener sich erst zu dem jeweiligen Insolvenzgericht begeben muss, um dort den Beschluss einzusehen. Welche Schwierigkeiten sich insoweit ergeben können, zeigen gerade die zur Zeit herrschenden „Corona-Bedingungen“, die es wenig attraktiv erscheinen lassen, Gerichte, die einen nur eingeschränkten Betrieb unterhalten, mit ihren teilweise massiven Zugangsbeschränkungen aufzusuchen. Insoweit ist auch einigermaßen unverständlich, aus welchen Gründen den unmittelbar Betroffenen – dies gilt für sämtliche Insolvenzgläubiger, denen der Beschluss nicht individuell zugestellt wird – das Recht verwehrt sein soll, aus der Veröffentlichung zu erfahren, wie hoch die Vergütung und Auslagen des Insolvenzverwalters sind, die das Insolvenzgericht festgesetzt hat.

Unklar ist auch, worauf das Geheimhaltungsinteresse begründet werden soll. Handelt es sich um eine korrekte Festsetzung, braucht das Gericht die Beträge nicht zu verheimlichen. Insoweit kann auch kein Interesse von Verwaltern daran bestehen, dass nicht mitgeteilt wird, welche Beträge festgesetzt worden sind. Ist die Festsetzung nicht korrekt, weil sie zu niedrig oder zu hoch ist, besteht noch mehr Anlass, die Beteiligten unmittelbar mit der Festsetzung darauf hinzuweisen, dass die Möglichkeit einer Beschwerde gegen diese Festsetzung besteht. Insoweit trifft es zwar durchaus zu, dass es für eingeweihte sachkundige Personen kein großes Problem darstellt, aus dem Sachverhalt der Entscheidung und der Mitteilung der Berechnungsgrundlagen für die Vergütung entsprechend der Entscheidung des BGH unter Zuhilfenahme der Staffelsätze und der Zu- und Abschläge, die in der InsVV geregelt sind, die exakte Höhe der Vergütung zu ermitteln. Warum dies die Geheimhaltung einer Vergütung rechtfertigen soll, die aufgrund eines staatlich verliehenen Amtes festgesetzt wird, ist aber wenig verständlich. Anfeindungen oder Scham wegen überhöhter Vergütungen können bei einem kraft öffentlicher Bestellung vergebenen Amt, das gemäß einer gesetzlich geregelten Vergütungsordnung honoriert wird, jedenfalls kein Grund sein, die daraus resultierende Vergütung geheim zu halten.

Insoweit mag die Bundesratsinitiative dazu angetan sein, zumindest die Auswüchse zu beseitigen, die sich aufgrund der aktuellen Fassung des § 64 Abs. 2 InsO eingeschlichen haben und die es nach der Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.12.2017 anscheinend immer noch gibt. Die geänderte Fassung könnte für etwas mehr Transparenz sorgen. Vollkommen verständlich ist die Aufrechterhaltung der Geheimhaltung bezüglich der festgesetzten Beträge selbst aber nicht. Einerseits sind diese Beträge aus den jetzt mitzuteilenden Parametern unschwer abzulesen, so dass die fehlende Mitteilung der festgesetzten Höhe einigermaßen sinnlos ist. Andererseits stellt sich die Frage, warum es einen Berufsstand geben soll, der eine besondere Geheimhaltung hinsichtlich seiner festgesetzten Vergütung, die er für die Erfüllung einer staatlichen Aufgabe erlangt hat, für sich in Anspruch nehmen kann.

Ebenso wie bei Rechtsanwälten, bei denen die Höhe der Vergütung unschwer anhand des Streitwerts ermittelt werden kann, wenn es um die Entlohnung einer forensischen Tätigkeit geht, besteht auch bei Verwaltern kein Anlass, sie im Blick auf die Veröffentlichung ihrer Vergütung „zu schonen“. Dies stärkt nur die Vorbehalte, die es gegenüber der Verwaltertätigkeit ohnehin gibt und weckt Neidgefühle, wenn gemutmaßt wird, wie hoch die Vergütung sein könnte. Dabei schwingt naturgemäß immer der Verdacht mit, die Vergütung sei übermäßig hoch und werde deshalb nicht publik gemacht. Zwar können entsprechende Gefühle, die typisch sind, wenn es um die Vergütung von Insolvenzverwalter geht, naturgemäß auch bei Mitteilung der Vergütungshöhe auftreten. Werden dazu die Parameter in der Veröffentlichung genannt, die zu der Vergütung geführt haben und werden insbesondere die Berechnungsgrundlage und die Zu- und Abschlagstatbestände sorgfältig begründet, braucht sich niemand hinter einer nur dem „Grunde nach“ veröffentlichten Vergütung zu verstecken.

Zum Schluss | Der Gesetzgeber sollte aufhören, insoweit weiter ein Versteckspiel mitzumachen, das längst nicht mehr zeitgemäß ist. Diejenigen, die sich als Insolvenzverwalter bestellen lassen wollen, müssen auch bereit sein, die Veröffentlichung ihrer Vergütung hinzunehmen und deren Höhe gegebenenfalls gegen Kritik zu verteidigen. Der Gesetzgeber sollte schlicht anordnen, dass der Festsetzungsbeschluss in vollem Umfang zu veröffentlichen ist. Dann braucht auch niemand zu befürchten, dass er etwas versäumt hat, wenn er gegen den Beschluss kein Rechtsmittel eingelegt hat und das generelle Misstrauen gegenüber Beschlüssen, in denen etwas geschwärzt ist, findet keine Grundlage mehr.