Tax Compliance | Berufsträger

durth

Die unerwünschten Untermieter des Syndikusrechtsanwalts

06.12.2019 | Zitierweise: Durth, Tax Compliance, TLE-043-2019

| Der als Generalist ausgerichtete Syndikusrechtsanwalt ist in einer Vielzahl von Rechtsgebieten tätig. Diese reichen vom Arbeits-, Gesellschafts- und Konzernrecht über Datenschutz und IT-Rechtsfragen bis hin auch zu steuerstrategischen Fragestellungen. Die daraus resultierenden Risikofelder und Anforderungen an einem Compliance-konformen Verhalten der Syndizi sind beachtlich. |

Historie zur Regelung des Syndikusrechtsanwalts

Als das Bundessozialgericht am 3. April 2014 (Az. B 5 RE 3/14 R) urteilte, dass es nicht dem Bild des Rechtsanwaltes entspreche, in einem Unternehmen tätig zu sein und dass daher kein Anwalt im Unternehmen zur Befreiung von der Einzahlung in die Rentenkassen berechtigt sei, war die Not groß. Bis dahin hatte man die Kollision von sozialrechtlichen und berufsrechtlichen Regelungen notdürftig überdeckt. Die Rentenversicherungen gewährten (bis dahin) Juristen im Unternehmen nach § 6 SGB VI die Befreiung von der Einzahlungspflicht in die allgemeinen Rentenkassen, soweit es sich um eine anwaltliche Tätigkeit im Unternehmen handelte. Dies war nach Auffassung der Rentenversicherungen der Fall, wenn folgende vier Voraussetzungen erfüllt waren:

  • Prüfung von Rechtsfragen
  • Erteilung von Rechtsrat
  • Gestaltung von Rechtsverhältnissen und
  • verantwortlicher Auftritt für das Unternehmen nach außen.

Hinweis | Hierzu war die separate Niederlassung als selbständiger Anwalt neben dem Angestelltenverhältnis im Unternehmen zwingend (sog. Doppelberufstheorie). Dieser pragmatischen aber juristisch nicht tragfähigen Konstruktion wurde mit den Entscheidungen des Bundesozialgerichts der Boden entzogen.

Die rechtliche Zäsur führte zu einer schnell gestrickten Rechtsänderung durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechts der Syndikusrechtsanwälte. Das Gesetz wurde in nur etwas mehr als eineinhalb Jahren nach der Entscheidung des Bundesozialgerichts am 14. Dezember 2015 durch den Bundestag verabschiedet und trat am 1. Januar 2016 in Kraft. Auf die Schnelle wurde damit ein die „ökonomische Existenz“ der Ruhestandsbezüge betreffendes Problem der Unternehmensanwälte beseitigt. Doch diese Hilfestellung könnte sich als „Danaergeschenk“ erweisen, denn das Gesetz hat unverrückbare Pflöcke eingeschlagen und wichtige Vorentscheidungen getroffen, deren Konsequenzen man vielleicht nicht bis zum Ende durchdacht hat (siehe zu den Intentionen des Gesetzgebers BT-Drs 18/5201).

Pflichtenstellung eines Syndikusrechtsanwalts

Seit dem 1. Januar 2016 hat die bis dahin geltende Doppelberufstheorie keinerlei Grundlage mehr. Allerdings orientierte man sich bei der Neuordnung an den vier Kriterien, die die Rentenversicherungen schon in der Vergangenheit für den Befreiungsfall herausgearbeitet hatten.

Der Syndikusrechtsanwalt ist danach vornehmlich dadurch geprägt, dass er nur einen Mandanten hat: seinen Arbeitgeber. Für ihn gelten aber die Vorschriften über Rechtsanwälte, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, wie § 46c Abs. 1 BRAO ausdrücklich festhält (vgl. etwa 46c Abs. 3 BRAO; so ausdrücklich auch BT-Drs 18/5201, Bl. 18 f. 25, 31, 36 f.). Der Syndikusrechtsanwalt ist Rechtsanwalt – nur dass er von einigen Pflichten eines Rechtsanwaltes befreit ist. So ist der Syndikusrechtsanwalt von der Pflicht zur Mitteilung der Ablehnung eines Auftrages (§ 44 BRAO) ebenso befreit wie von der Pflicht zur Übernahmen der Prozessvertretung (§ 48 BRAO), der Pflichtverteidigung (§ 49 BRAO) und der Übernahme von Beratungsmandaten (§ 49a BRAO). Auch muss er keine Berufshaftpflichtversicherung führen (51 BRAO). Andere berufsrechtliche Pflichten der BRAO, die auch für den Syndikusrechtsanwalt gelten, dürften hingegen aus der Natur der Sache grundsätzlich strukturell unproblematisch sein: Sorgfalt im Geldverkehr (§ 43a Abs, 5 BRAO; Ausnahme etwa Tätigkeit für eine Steuerberater-/Wirtschaftsprüferkanzlei), Werbung, Fortbildung (§ 43a Abs. 6 BRAO; Ausnahme Fachanwaltstitel), Pflichten bei Mandatswechsel (§ 15 BORA), etc.

Soweit er für seinen Arbeitgeber tätig ist, muss er seine anwaltliche Tätigkeit nach dem Gesetz in fachlicher Unabhängigkeit und eigenverantwortlich erbringen. Dies hat der Arbeitgeber gegenüber dem Rechtsanwalt und der Rechtsanwaltskammer zuzusichern.

Der Syndikusrechtsanwalt kann auch im begrenztem Maße für seinen Arbeitgeber vor Gericht auftreten. In der Regel ist ihm dort eine Vertretung alleine nicht mehr möglich, wo das Gesetz einen Anwaltszwang vorsieht (§ 46c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 BRAO). Diese Einschränkung gilt nicht für den niedergelassenen Rechtsanwalt, der zugleich Syndikusrechtsanwalt ist. Da er als (nebenberuflicher) Rechtsanwalt tätig wird, und nicht in seiner Funktion als Syndikusrechtsanwalt, kann er auch vor Gerichten mit Anwaltszwang seinen Arbeitgeber vertreten. Er hat dies dann allerdings auch separat abzurechnen.

In Straf- und Bußgeldverfahren kann der Syndikusrechtsanwalt auftreten, soweit der Arbeitgeber nicht Beschuldigter oder Einziehungsbeteiligter ist (§ 46c Abs. 1 Satz 2 BRAO). Eine Umgehung durch eine doppelte Zulassung als Syndikusrechtsanwalt und Rechtsanwalt (siehe oben) ist hier jedoch explizit ausgeschlossen. Dies ist der Konsequenz der gesetzlichen Regelung geschuldet, dass einem Syndikusrechtsanwalt kein strafprozessuales Zeugnisverweigerungsrecht über Informationen zukommt, die ihm bei seiner Arbeit für seinen Arbeitgeber bekannt werden.

Konsequenzen für die Praxis

Dadurch, dass der Syndikusrechtsanwalt bis auf wenige Ausnahmen alle Pflichten zu erfüllen hat, die für den Rechtsanwalt gelten, muss er diese nunmehr auch in der Tätigkeit für seinen Arbeitgeber einhalten. Er ist insoweit „ein unabhängiges Organ der Rechtspflege“ (ausdr. BT-Drs 15/5201, Bl. 14, 20): mit all seinen Konsequenzen. Nicht alle diese Pflichten finden sich in der BRAO, sondern können über die Öffnungsklausel des § 59b BRAO auch durch die Satzungsversammlung festgelegt werden, wie etwa in der BORA umfassend geschehen (siehe unten).

Dies hat unübersehbare – also sowohl offensichtliche wie auch zahlreiche – Auswirkungen. Dazu gehören eher Formalien, wie etwa die Kanzleipflicht und die Einrichtung des besonderen elektronischen Anwaltspostfaches, aber auch Kardinalpflichten, wie etwa das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen oder der Verschwiegenheitspflicht. Hier lauern viele Untiefen, die man leicht übersehen kann und zu einem Schiffbruch führen können: auch in Form von strafrechtlichen Konsequenzen (etwa § 356, 203 StGB).

Schon die sogen. Jones-Day-Beschlüsse des BVerfG deuten an (2 BvR 1405/17 Rn. 98 f. und insbesondere 102 ff.; 2 BvR 1780/17, 2 BvR 1562/17, 2 BvR 1287/17, 2 BvR 1583/18), in welche Richtung die Reise dabei gehen kann:

Zwar soll ein Syndikusrechtsanwalt gemäß § 46 Abs. 5 BRAO auch Rechtsangelegenheiten innerhalb eines verbundenen Unternehmens im Sinne des § 15 AktG (Nr. 1) oder Rechtsdienstleistungen des Arbeitgebers gegenüber seinen Mitgliedern erbringen, soweit es sich um Vereinigungen oder Gewerkschaften handelt (Nr. 2). Allerdings findet auch dieses seine Grenze in den allgemeinen Berufspflichten des § 43a BRAO, insbesondere dem Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen (§ 43a Abs. 4 BRAO).

Eine firmenübergreifende interne Ermittlung im verbundenen Unternehmen durch Syndikusrechtsanwälte dürfte damit schon strukturell rechtlich problematisch sein. Insbesondere bei Vorliegen von Schadensersatzansprüchen der Unternehmen untereinander drängt sich dann schnell die Prüfung eines besonders schwerer Fall des Parteiverrates nach § 356 Abs. 2 StGB auf. Mit der Mindeststrafe von einem Jahr stellt sich dann auch die Frage des Entzugs der Zulassung oder Ausschließung von der Rechtsanwaltschaft und damit meist der wirtschaftlichen Existenz eines Syndikusrechtsanwaltes im Unternehmen ganz konkret. Was ist wiederum, wenn ein weiterer Syndikusrechtsanwalt in der Sache die Muttergesellschaft und man selbst die Tochtergesellschaft beraten hat, greift dann § 3 Abs. 2 BORA?

Beachte | Auch eine Vertretung einer Vereinigung gegenüber einem Mitglied kann zu Problemen führen, etwa wenn zuvor eine Beratung des Mitgliedes mit Bezug zur Vereinigung erfolgte oder eine Mediation durch den Syndikusrechtsanwalt gescheitert ist.

Neben der widerrechtlichen Vertretung unterschiedlicher Interessen, tritt nahezu automatisch ein anderes Problem. Wenn – wie das BVerfG ausführt – es sich etwa bei einem Mutter- und bei einem Tochterunternehmen um zwei eigenständige juristische Personen handelt, so begründet dies auch zwei Mandatsverhältnisse, wenn auch unter dem Schirm eines Arbeitgebers (der Muttergesellschaft). Mandatsinformationen aus dem Tochterunternehmen unterliegen dann der Verschwiegenheitspflicht. Hiervon kann die Mandantin natürlich befreien. Was ist aber, wenn eine Beteiligung eines Gesellschafters der Tochtergesellschaft besteht, die außerhalb des direkten Einflussbereiches der Muttergesellschaft siedelt? Kann die Einwilligung dann berufsrechtlich nur einstimmig erfolgen und damit gesellschaftsvertragliche Mehrheitsbeschlüsse verdrängen oder geht die gesellschaftsrechtliche Regel vor?

Ein weiteres nicht von der Hand zu weisendes Risiko trifft den Syndikusrechtsanwalt, wenn er seinen Arbeitsplatz wechselt, insbesondere (wie so oft) innerhalb der gleichen Branche. Auch hier gilt natürlich – wie bei jedem Rechtsanwalt – die Pflicht zur Verschwiegenheit über das Ende des Mandats hinaus (§ 2 Abs. 1 S. 2 BORA). Einer Abwerbung eines Syndikusrechtsanwaltes (etwa im Bankensektor) gerade zur Erlangung von Wissen aus dem rechtlichen Kernbereich eines Wettbewerbers sind damit viel weitere Problemkreise gezogen als etwa früher lediglich nach dem § 17 UWG oder heute nach dem GGG.

Hinweis | Der Syndikusrechtsanwalt darf berufsrechtlich über seine mandatsbezogene anwaltliche Tätigkeit im vorigen Unternehmen keine Auskünfte erteilen.

Strafrechtliche Risiken

Auch darf man nicht unterschätzen, welchem Druck der Syndikusrechtsanwalt in Einzelfällen in seinem Unternehmen ausgesetzt sein könnte, wenn ihm entgegen den Voraussetzungen des § 46 Abs. 4 S. 1 BRAO Weisungen erteilt werden (Weisungen haben hinter den berufsrechtlichen Verpflichtungen immer zurückzustehen, BT-Drs 18/5201, Bl. 28). Trägt er etwa aufgrund einer Weisung seines Arbeitgebers in einem arbeitsrechtlichen oder kartellrechtlichen Prozess falsch – oder auch nur bewusst unvollständig (BGH NJW 1961, 601 f.) – vor oder unterbindet er wissentlich einen falschen Vortrag durch den mandatierten externen Rechtsanwalt, dem er zugearbeitet hat, nicht, so steht nicht nur ein (versuchter) Prozessbetrug im Raum, sondern nunmehr auch ein Verstoß gegen § 43a Abs. 3 BRAO. Wenn er hingegen trotz seines offenkundigen Fachwissens sich an einer solchen Zuarbeit nicht beteiligt, um einem solchen Vorwurf zu entgehen, können die anderen Prozessbeteiligten – etwa im Kündigungsschutzprozess – hieraus wiederum Schlüsse ziehen. Insgesamt bewegt sich der Syndikusrechtsanwalt hier auf unsicherem Terrain.

Solche Verstöße gegen die Kardinalpflichten eines Rechtsanwalts nach § 43a BRAO können zu berufsrechtlichen Sanktionen bis zum Widerruf der Zulassung beziehungsweise Ausschließung von der Rechtsanwaltschaft führen – und sich damit auf das gesamte weitere Berufsleben auswirken (Sperrfrist für die erneute Zulassung acht Jahre, § 7 Nr. 3 BRAO).

Weitere Straftaten kann der Syndikusrechtsanwalt etwa begehen, wenn er seine Arbeitsstelle oder/und seinen Einsatzort in der Weise wechselt, dass die Gefahr besteht, dass die anwaltliche Tätigkeit nicht mehr überwiegt, zum Beispiel weil immer mehr Managementaufgaben übernommen werden und die rechtliche Arbeit verdrängen. Der Syndikusrechtsanwalt hat nämlich jede Veränderung – aber insbesondere solche, die zentral das Ausmaß seiner anwaltliche Tätigkeit betreffen – gemäß § 46b Abs. 4 BRAO der Rechtsanwaltskammer anzuzeigen, die dann selbständig prüft, ob noch eine anwaltliche Tätigkeit vorliegt oder nicht. Die Rechtsanwaltskammer kann gegebenenfalls gegen den Syndikusrechtsanwalt nach § 57 BRAO zur Durchsetzung dieser Pflicht ein Zwangsgeld verhängen. Hat der Unternehmensjurist die maßgeblichen Veränderungen nicht angezeigt und kann ein Überwiegen der anwaltlichen Tätigkeit nicht mehr festgestellt werden, so kann er nicht mehr in das Versorgungswerk einzahlen, sondern muss wieder als Angestellter Beiträge in die Rentenversicherung abführen. Es kommt somit bei Verstößen nach §§ 1 ff SGB VI ein Betrug zu Lasten der Rentenversicherung in Betracht, da ihr ihre Beiträge vorenthalten werden (§ 266a StGB).

Beachte | Diskutiert wird auch eine (mehrheitlich abgelehnte) eigene anwaltliche Pflicht neben der eigenständigen Verpflichtung des Unternehmens zur Anzeige von Geldwäsche-Verdachtsfällen.

Berufsrechtliche Sanktionen

Aber auch im nichtstrafrechtlichen Bereich hat der Syndikusrechtsanwalt nunmehr Sanktionen zu fürchten. Andere Berufspflichten treten nämlich für den Syndikusrechtsanwalt hinzu:

So hat er gemäß § 50 BRAO Handakten zu führen, die er gegebenenfalls der Rechtsanwaltskammer vorzulegen hat, und bei mehr als einer Woche Abwesenheit nach § 53 BRAO einen Vertreter zu bestellen. Daneben hat der Syndikusrechtsanwalt natürlich auch die Pflichten aus der BORA zu erfüllen, die ebenfalls berufsrechtliche Sanktionen nach sich ziehen können, etwa Umgehung des Gegenanwaltes (§ 12 BORA) oder Pflichten zur Mitwirkung bei Zustellungen (§ 14 BORA).

Fazit | Die hier aufgezeigten Konsequenzen der Neuregelung des Rechts des Syndikusrechtsanwaltes sind kaum zu unterschätzen. Mit dem vermeintlichen Sieg über den Angriff des Bundessozialgerichts auf die Versorgungsbezüge der Unternehmensjuristen, hat man sich ganz andere Probleme ins Haus geholt. Mit dem triumphalen Einzug des Syndikusrechtsanwalts in das Unternehmen sind verdeckt gleich das Berufsrecht und damit das Strafrecht als Untermieter miteingezogen. Dies kann zu den geschilderten unerbetenen Ruhestörungen führen, weshalb man sich frühzeitig mit der neu geltenden berufsrechtlichen Hausordnung intensiv auseinandersetzen sollte.

Zitierweise: Durth, Tax Compliance, TLE-043-2019