Über die Frage, ob die Geschäftsleiter während der Krise nicht länger das Unternehmensinteresse, sondern primär die Interessen der Gläubiger berücksichtigen müssen, wird intensiv gestritten. Insbesondere sind in diesem Zusammenhang folgende Fragen zu beantworten:

1. Welche krisenspezifischen Pflichten treffen die Geschäftsleiter, und wie haften sie für etwaige Verletzungen?
2. Müssen die Geschäftsleiter vor der Einleitung eines StaRUG-Verfahrens die Anteilsinhaber oder andere Gesellschaftsorgane konsultieren?
3. Können die Geschäftsleiter das Restrukturierungsvorhaben auch gegen den Widerstand der Gesellschaftsorgane betreiben?

Solvenzsicherungspflicht der Geschäftsleiter

Im Rahmen meines Vortrags auf dem Deutschen Insolvenzrechtstag am 19. März 2021 habe ich die These vertreten, dass sich die Antworten auf diese Fragen aus der in § 1 Abs. 1 S. 2 StaRUG normierten Solvenzsicherungspflicht der Geschäftsleiter ergeben. Die Begründung und Herleitung dieser These und die sich aus ihr ergebenden haftungsrechtlichen Folgerungen werden demnächst in einem in der KTS erscheinenden Beitrag publiziert werden. Dessen wesentliche Kerngedanken sollen hier in knapper Form vorab vorgestellt werden: 

1. Die Geschäftsleiter sind gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 StaRUG im Rahmen der Krisenfrüherkennung zu einer langfristigen Liquiditätsplanung im Sinne einer Solvenzüberwachung verpflichtet. Ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter muss danach jedenfalls ständig die Augen offenhalten, ob sich am Horizont Gefahren für den Fortbestand der Gesellschaft zeigen. Kern dieser Pflicht ist die Aufstellung einer groben Liquiditätsplanung, die (mindestens) den Zeitraum der nächsten 24 Monate umfasst. Geschäftsleiter, die sich diese Mühe nicht machen, laufen Gefahr, Krisenanzeichen zu übersehen und die sich aus § 1 Abs. 1 S. 1 StaRUG ergebende Solvenzüberwachungspflicht zu verletzen, wofür sie – jedenfalls theoretisch – nach § 43 Abs. 2 GmbHG bzw. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG haften.
2. Ist die langfristige Solvenz der Gesellschaft gefährdet, müssen die Geschäftsleiter den Aufsichtsrat bzw. die Gesellschafterversammlung hierüber informieren. Vor allem müssen die Geschäftsleiter aber Maßnahmen zur Abwendung der Krisengefahr treffen. Nach § 1 Abs. 1 S. 2 StaRUG trifft sie eine Solvenzsicherungspflicht als Pflichtaufgabe. Wegen dieser Pflicht zur Solvenzsicherung, die schon bei drohender Zahlungsunfähigkeit eingreift, dürfen die Geschäftsleiter einer weiteren Verminderung des Gesellschaftsvermögens als dem Haftungsstock der Gläubiger nicht tatenlos zusehen, bloß weil dem Unternehmen das Geld wahrscheinlich erst in 15 oder 18 Monaten ausgeht.
3. Die Geschäftsleiter haften der Gesellschaft nach § 43 Abs. 2 GmbHG bzw. § 93 Abs. 2 AktG für Verletzungen der Solvenzsicherungspflicht. Die Business Judgement Rule findet keine Anwendung, denn die Solvenzsicherung ist eine Pflichtaufgabe der Geschäftsleiter und damit keine unternehmerische Entscheidung. Das bedeutet allerdings nicht, dass den Geschäftsleitern bei der Auswahl der Sanierungsmaßnahmen kein Beurteilungs- oder Ermessensspielraum zustünde. Solange es verschiedene, ex ante geeignete Maßnahmen gibt, die Insolvenz abzuwenden, hat der Geschäftsführer ein Ermessen, welche Maßnahme er wählt.
4. In der GmbH müssen die Geschäftsführer die Gesellschafterversammlung befassen, bevor sie ein StaRUG-Verfahren einleiten. In der Aktiengesellschaft muss die Frage dem Aufsichtsrat vorgelegt werden; eine Beteiligung der Hauptversammlung ist nicht erforderlich.
5. Davon zu unterscheiden ist die Frage, inwieweit die Geschäftsleiter an die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung bzw. des Aufsichtsrats gebunden sind. Wären der in den §§ 2, 3 StaRUG-RegE angeordnete shift of fiduciary duties Gesetz geworden, wäre vergleichsweise klar gewesen, dass die Anteilsinhaber jedenfalls nicht unter allen Umständen ein Blockaderecht gehabt hätten. Inwieweit dies auch nach der Gesetz gewordenen Fassung des StaRUG der Fall ist, hängt davon ab, ob das mit den Gläubigern erarbeitete Restrukturierungskonzept der einzige Weg ist, der zur Vermeidung einer Insolvenz aussichtsreich erscheint. 
6. Sofern das der Fall ist – die Sanierung also nur mit Hilfe der Gläubiger möglich ist und diese „so oder gar nicht“ gesagt haben –, müssen die Geschäftsführer einer GmbH trotz ablehnenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung das Restrukturierungsvorhaben betreiben. Denn die Grenzen des Weisungsrechts der Gesellschafter sind überschritten, wenn das den Geschäftsleitern angewiesene Verhalten rechtswidrig wäre. Die Rechtswidrigkeit ergibt sich daraus, dass die Nichteinleitung des Sanierungsverfahrens in diesen Fällen zugleich eine Verletzung der Solvenzsicherungspflicht darstellt.

Dieses Ergebnis ist nicht zuletzt europarechtlich geboten. Denn es wäre nicht mit der Restrukturierungsrichtlinie (Art. 12 Abs. 1, 19 lit. a), Erwägungsgrund 71) zu vereinbaren, wenn die Gesellschafter die Einleitung eines Restrukturierungsverfahrens auch dann blockieren könnten, wenn dessen Durchführung und die damit verbundenen Eingriffe in die Stellung der Gesellschafter zur Sicherung der Solvenz und damit zum Schutz der Gläubiger notwendig sind.

Die Gesellschafter haben ihre Blockadeposition aber erst dann verloren, wenn der in Rede stehende Restrukturierungsplan vor dem Hintergrund der zuvor geführten Verhandlungen der einzige erfolgversprechende Weg zur Vermeidung der Insolvenz ist. Solange sich die Gesellschaft in einer Situation befindet, in der sich die Gesellschaft noch aus eigener Kraft oder durch frisches Kapital seitens der Gesellschafter sanieren kann, bleibt es den Gesellschaftern vorbehalten, den Weg zu wählen, der ihnen vorzugswürdig erscheint. 

7. In der Aktiengesellschaft liegen die Dinge ein wenig anders. Denn nach § 111 Abs. 4 S. 3 AktG kann der Vorstand bei einer aus seiner Sicht zu Unrecht verweigerten Zustimmung seitens des Aufsichtsrats eine Entscheidung der Hauptversammlung verlangen. Er hat aber nicht die Befugnis, eigenständig über die Rechtmäßigkeit der Zustimmungsverweigerung zu entscheiden und sich ggf. über die Entscheidung des Aufsichtsrats hinwegzusetzen.

Gläubigerinteressen treten in der Krise mehr in den Vordergrund

Festzuhalten ist im Ergebnis, dass der Eintritt der Krise die Organisationsverfassung der Gesellschaft unberührt lässt, sodass die Geschäftsführer einer GmbH grundsätzlich an die Weisungen der Gesellschafter gebunden sind und der Vorstand einer AG die Geschäfte in eigener Verantwortung führt (§ 76 Abs. 1 AktG). Aber: Zwar sitzen die Geschäftsleiter in der Krise noch am Steuer, je mehr sich aber die Krise zuspitzt, umso weniger rechtmäßige Verhaltensmöglichkeiten bieten sich ihnen. Entsprechend treten auch die Gläubigerinteressen bei der Geschäftsführung durch die Geschäftsleiter immer mehr in den Vordergrund, je weiter sich die Krise zuspitzt. Dies kulminiert in dem Verlust der Blockadeposition seitens der Gesellschafter, wenn die Insolvenz der Gesellschaft nur durch Eingriffe in die Stellung der Anteilsinhaber vermieden werden kann. Geschäftsleitern und Gesellschaftern ist daher dringend zu raten, die Finanzplanung sehr langfristig anzulegen, etwaige Risiken ernst zu nehmen und frühzeitig gegenzusteuern. Nur so können sie es vermeiden, schuldenbasierten Übernahmeversuchen mehr oder weniger wehrlos gegenüberzustehen. 

Zwischen Gläubigern und Gesellschaftern sind die Verhandlungsgewichte und Einflussmöglichkeiten dadurch in grundsätzlich angemessener Weise verteilt: Solange sich die Gesellschaft noch aus eigener Kraft aus der Krise befreien kann, können die Gesellschafter noch recht gelassen auf unfreundliche Übernahmeangebote seitens strategischer Gläubiger reagieren. Erst wenn nur noch das Restrukturierungs- oder das Insolvenzverfahren als rechtmäßige Verhaltensoptionen übrig bleiben, haben die Gläubiger alle Trümpfe in der Hand. 

Beachte | Ihre dann starke Position können die Gläubiger nutzen, um den Gesellschaftern eine Verhandlungslösung aufzuzwingen, die häufig auf eine Übernahme des Unternehmens durch strategische Gläubiger hinauslaufen wird.