Die Vorteile der Integration des Binnenmarktes in die Weltwirtschaft erfordern faire globale Wettbewerbsbedingungen („level playing field“). Insbesondere der systemische Wettbewerb mit der Volksrepublik China und ihren zahlreichen subventionierten Staatsunternehmen bringt insofern besondere Herausforderungen mit sich. Wettbewerbsverzerrende Subventionen aus Drittstaaten zu neutralisieren, erweist sich jenseits des Einsatzes von Antisubventionszöllen auf eingeführte Waren bislang als schwierig. Die EU-Kommission hat nunmehr einen Verordnungsvorschlag präsentiert, der bestehende Regelungslücken schließen soll. Auch die grenzüberschreitende M&A‑Praxis ist von diesem betroffen.

Subventionsbedingte Wettbewerbsnachteile für europäische Unternehmen

Die Sorge der EU‑Kommission vor drittstaatlichem Einfluss wird durch zahlreiche Beispiele gespeist. Vornehmlich aufgrund geostrategischer Bedenken erfuhr z.B. die Verpachtung des Hafens von Piräus als Teil der chinesischen „Belt‑and‑Road“‑Initiative breite Aufmerksamkeit. Doch ebenso sind wettbewerbsrechtliche Aspekte bei der Betrachtung drittstaatlicher Aktivitäten von enormer Relevanz, weil diese für die rechtliche und ökonomische Integrität des Binnenmarktes unerlässlich sind. Hierbei stellen drittstaatliche Subventionen ein zentrales Problemfeld dar. Solche Subventionen sind unter anderem geeignet, Kostenvorteile für binnenmarktfremde Unternehmen zu schaffen oder den Erwerb von EU‑Unternehmen zu erleichtern. Spiegelbildlich begründet dies einen Wettbewerbsnachteil für europäische Unternehmen: Sie erhalten weder eine Unterstützung zur nachfragefördernden Reduktion ihrer Preise noch können sie auf eine Unterstützung für Investitionen in der EU setzen.

Regelungslücken auf europäischer und internationaler Ebene

Eine Reihe von Unionsrechtsvorschriften widmet sich bereits diesen Herausforderungen. Diese Regelungen sind jedoch unzureichend, um die Wettbewerbsverzerrungen durch drittstaatliche Subventionen zu neutralisieren. Die Art. 107 ff. AEUV enthalten ein System, das den Binnenmarkt vor wettbewerbsschädigenden Subventionen schützt. Allerdings binden diese Regelungen nur die EU‑Mitgliedstaaten. Die Antisubventionsgrundverordnung als handelspolitisches Schutzinstrument greift von vornherein nur gegenüber Warenimporten aus Drittstaaten. Der Dienstleistungshandel, die Teilnahme an öffentlicher Auftragsvergabe und Unternehmenszusammenschlüsse werden von ihr nicht erfasst. Die auf Unternehmenszusammenschlüsse anwendbare Fusionskontrollverordnung konzentriert sich indes nicht auf das Vorliegen bzw. die Auswirkungen von drittstaatlichen Subventionen, sondern untersucht allein die Frage, ob durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird.

Auch auf internationaler Ebene fehlt es an einem wirksamen Regelungsrahmen. Das WTO-Recht adressiert mit dem Übereinkommen über Subventionen und Ausgleichsmaßnahmen allein den Warenhandel. Regeln betreffend die Subventionierung von Dienstleistungen werden zwar seit Jahrzehnten verhandelt, bislang aber ohne Ergebnis. Das öffentliche Beschaffungswesen ist in einem Abkommen geregelt, das nicht für alle WTO-Mitglieder verbindlich ist (China ist z.B. keine Vertragspartei). Zu subventionierten Zusammenschlüssen hat das WTO-Recht gar nichts zu sagen. Die EU setzt daher in jüngerer Zeit verstärkt darauf, in Freihandelsabkommen Subventionsregelungen zu vereinbaren, die den EU-Beihilferegeln ähneln.

Hinweis | Die EU, USA und Japan haben in einem trilateralen Dialog eine Reform des WTO‑Subventionsrechts angeregt; allerdings ist der Erfolg aufgrund anhaltenden Widerstands unwahrscheinlich. Auch an der seit 2017 anhaltenden Blockade des Appellate Body durch die USA hat sich unter deren neuen Präsidenten bislang nichts geändert.

Verordnungsvorschlag der EU‑Kommission

Vertragliche Regeln über Subventionen kommen nur dann zustande, wenn die Partner sich einig sind. Für eine solche Einigung fehlt es vielfach an der notwendigen Interessenkongruenz, insbesondere bei Handelspartnern, die eine andere wirtschaftssystemische Grundausrichtung aufweisen. Die EU ist daher auch darauf angewiesen, mit autonomen unilateralen Maßnahmen auf wettbewerbsverzerrende Subventionspraktiken zu reagieren. Entsprechend hat die EU‑Kommission im Juni 2020 ein Weißbuch präsentiert, das die Gewährleistung fairer Wettbewerbsbedingungen bei Subventionen aus Drittstaaten zum Thema hat. Darauf aufbauend hat die Kommission im Mai 2021 einen Vorschlag für eine Verordnung über den Binnenmarkt verzerrende Subventionen vorgelegt. Ziel der Verordnung soll es sein, die bestehenden Instrumente zu ergänzen, um dadurch den Binnenmarkt vor verzerrenden drittstaatlichen Subventionen zu schützen. Es geht mithin um einen offenen und zugleich wettbewerbsorientierten Binnenmarkt.

Hinweis | In diesem Kontext wird häufig von der Sicherung des „level playing field“ gesprochen. Ob ein normatives Konzept (und wenn ja, welches genau) mit dem Begriff verbunden ist, ist allerdings fraglich.

Wesentlicher Inhalt des Verordnungsvorschlages

Der Verordnungsvorschlag der EU‑Kommission behält die Struktur des Weißbuchs weitestgehend bei. Vorgesehen sind somit drei zentrale Regelungsbereiche. Vorab enthält der Verordnungsvorschlag – entsprechend dem geläufigen Aufbau von Verordnungen – allgemeine Bestimmungen. Diese umfassen elementare Regelungen, insb. zum Anwendungsbereich der neuen Verordnung (Art. 1) und die Legaldefinition einer drittstaatlichen Subvention (Art. 2) sowie der Verzerrung auf dem Binnenmarkt (Art. 3). Ebenso werden die Kategorien drittstaatlicher Subventionen erläutert, bei denen eine Verzerrung des Binnenmarkts am wahrscheinlichsten ist (Art. 4). Auch eine Abwägungsprüfung wird vorgegeben, wonach die negativen Auswirkungen der verzerrenden Subventionen gegen deren positive Auswirkungen abzuwägen sind (Art. 5). Erläutert werden im allgemeinen Teil der Verordnung schließlich die Verpflichtungen und Abhilfemaßnahmen (Art. 6).

Hinweis | Im fünften Kapital (Art. 33 ff.) finden sich zudem die gemeinsamen Verfahrensvorschriften, wohingegen das sechste Kapitel das Verhältnis der Verordnung zu anderen EU‑Rechtsinstrumenten regelt (Art. 40).

Der erste zentrale Regelungsbereich, das allgemeine Marktuntersuchungsinstrument, regelt die Prüfung von drittstaatlichen Subventionen in allen Marktsituationen (Kapitel 2 der Verordnung, Art. 7 ff.). Diese Prüfung soll durch die EU‑Kommission von Amts wegen erfolgen. Im Gegensatz zum Weißbuch ist die Zuständigkeit der Kommission als ausschließliche Zuständigkeit ausgestaltet. Damit trägt der Verordnungsvorschlag zur einheitlichen Anwendung der Verordnung bei und reduziert den behördlichen Koordinierungsaufwand sowie den Verwaltungsaufwand für Unternehmen. Das Verfahren im Rahmen des allgemeinen Marktuntersuchungsinstruments besteht zunächst aus einer Vorprüfung durch die EU‑Kommission (Art. 8) sowie – wenn sich die Hinweise auf eine verzerrende Subvention aus Drittstaaten verdichten – einer eingehenden Prüfung (Art. 9 Abs. 1). Danach kann die EU‑Kommission Abhilfemaßnahmen beschließen (Art. 9 Abs. 2, 3). Um irreparable Schädigungen des Wettbewerbs zu verhindern, kann sie auch einstweilige Maßnahmen ergreifen (Art. 10). Das Instrument ähnelt insoweit dem Werkzeugkasten der Missbrauchskontrolle nach Art. 102 AEUV sowie der repressiven Aufsicht über bestehende Beihilfen (Art. 108 I, II AEUV).

Das zweite Instrument (Kapitel 3 der Verordnung, Art. 17 ff.) befasst sich mit Zusammenschlüssen. Dieser Begriff soll als dauerhafte Veränderung der Kontrolle legaldefiniert werden (Art. 18). Diese Veränderung kann durch eine Fusion eintreten, aber auch durch einen Erwerb von Anteilsrechten oder Vermögenswerten mit anschließender unmittelbarer oder mittelbarer Kontrolle über die Gesamtheit oder über Teile eines oder mehrerer anderer Unternehmen. Ebenso soll die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens, das auf Dauer alle Funktionen einer selbstständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt, einen Zusammenschluss im Sinne der Verordnung darstellen. Weiterhin soll auch der Begriff der Kontrolle in der Verordnung definiert werden (Art. 20), und zwar als Möglichkeit, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit eines Unternehmens auszuüben. Eine solche Kontrolle kann durch Rechte, Verträge oder andere Mittel begründet werden. Liegt ein Zusammenschluss in diesem Sinn vor, begründet die Verordnung vornehmlich eine Anmeldepflicht (Art. 19). Diese besteht insbesonere dann, wenn einerseits das erworbene Unternehmen oder mindestens eines der fusionierenden Unternehmen in der EU niedergelassen ist und dort einen Gesamtumsatz von 500 Mio. Euro erzielt, sowie andererseits die beteiligten Unternehmen in den drei Kalenderjahren vor der Anmeldung von Drittstaaten finanzielle Zuwendungen von insgesamt mehr als 50 Mio. Euro erhalten haben. Die Schwellenwerte sind damit höher als im Weißbuch angesetzt. Das bedeutet jedoch nicht, dass unterhalb der nunmehr höheren Schwellenwerte keine Prüfung durch die EU‑Kommission stattfinden kann. Sind die Schwellenwerte für das zweite Instrument nicht erreicht, kommt weiterhin das erste Instrument (allgemeines Marktuntersuchungsinstrument) zur Anwendung. Sind die Schwellenwerte jedoch erreicht, darf ein Zusammenschluss nicht vor der Anmeldung erfolgen, und es müssen darüber hinaus die verbindlichen Fristen, innerhalb derer die EU‑Kommission entscheidet, abgewartet werden (Art. 23). Im Anschluss an die eingehende Prüfung kann diese – sofern eine subventionsbedingte Verzerrung vorliegt – einen Verpflichtungsbeschluss erlassen, mit dem die Verzerrungen vollständig und wirksam beseitigt werden. Sie kann den Zusammenschluss aber auch untersagen (insb. Art. 24 Abs. 3).

Das dritte Instrument (Kapitel 4 der Verordnung, Art. 26 ff.) befasst sich mit Verzerrungen auf dem Binnenmarkt durch drittstaatliche Subventionen im Rahmen öffentlicher Vergabeverfahren. Hierzu werden die relevanten Begriffe zunächst legaldefiniert (Art. 27). Sodann statuiert auch das dritte Instrument eine Anmeldepflicht (Art. 28). Das Ergebnis des Verfahrens kann im Falle verzerrender Subventionen ein Verpflichtungsbeschluss der EU‑Kommission sein, anderenfalls ein Beschluss, mit dem die Vergabe des Auftrags an das betreffende Unternehmen untersagt wird (Art. 30).

Beachte | Da es sich bislang nur um einen Verordnungsvorschlag handelt, können sowohl Aufbau als auch Inhalt der endgültigen Verordnung hiervon abweichen.

Auswirkungen auf die M&A‑Praxis

Die Bedeutung des Verordnungsvorschlags ist für die grenzüberschreitende M&A‑Praxis durch eine gewisse Ambivalenz gekennzeichnet. Positiv hervorzuheben ist insbesondere die Herstellung einheitlicher Akquisitionsbedingungen im Binnenmarkt, indem subventionsbedingte Vorteile aus dem EU‑Ausland nivelliert werden. So können europäische Unternehmen gleichberechtigt mit subventionierten Unternehmenserwerbern aus dem EU‑Ausland konkurrieren, was eine essenzielle Erfolgsvoraussetzung für EU‑Unternehmen darstellt. Dieser mit der Verordnung intendierte Nutzen sollte daher nicht geringeschätzt werden. Die Verordnung wird für Fusionen und Akquisitionen aber auch einen Mehraufwand begründen. Dieser ergibt sich insbesondere aus den zu beachtenden Pflichten und Fristen des dritten Kapitels (Art. 17 ff.). Die Verordnung soll zudem parallel zu den meisten bereits bestehenden wettbewerbsrechtlichen Instrumenten zur Anwendung gelangen (Kapitel 6 der Verordnung, Art. 40) und wird somit die Komplexität der M&A‑Praxis erhöhen. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass die Vielzahl der Regelungen zu einem Investitionshemmnis werden kann und Drittstaaten mit Gegenmaßnahmen reagieren könnten. Ob sich die beiden letztgenannten Befürchtungen tatsächlich bewahrheiten, bleibt jedoch abzuwarten.

Verhältnis zur Investitionskontrolle

Der Verordnungsvorschlag fügt sich in einen spürbaren Trend zur Steuerung bzw. Begrenzung drittstaatlichen Einflusses ein. Speziell für drittstaatliche Investitionen gilt bereits seit Oktober 2020 die EU-Investment Screening Verordnung, die einen Rahmen für die Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen in der EU durch die Mitgliedstaaten aus Gründen der Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung schafft (dazu Herrmann/Ellemann, Global Mergers & Transactions, TLE-017-2019). Eine Investitionskontrolle zum Schutz des Binnenmarktes und dessen unverfälschten Wettbewerbes war bisher trotz der Begrenzung auf Sicherheitsaspekte denkbar, und die Investment Screening Verordnung zählt drittstaatliche Subventionen als einen Faktor auf, der die Befürchtung einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung begründen kann. Von der vorgeschlagenen Verordnung bleibt die Investitionskontrolle unberührt (Art. 40 Abs. 3), doch die Herstellung fairer Wettbewerbsbedingungen könnte das Bedürfnis einer mitunter zum Schutz des Wettbewerbs gerichteten Investitionskontrolle bzw. die Gewichtung industriepolitischer Erwägungen verkleinern. Eine Investitionskontrolle würde insbesondere dann zur parallelen Anwendung kommen, wenn Drittstaaten zugleich strategische Zielsetzungen verfolgen, mit denen unionale Ziele der Außen- und Sicherheitspolitik gefährdet sind. Die Investitionskontrolle liegt allerdings in der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten und stellt nur eine Option dar, von der sie keinen Gebrauch machen müssen.

Fazit | Das von der EU‑Kommission vorgestellte Weißbuch und der darauf basierende Verordnungsvorschlag sind eine Reaktion auf eine Regelungslücke im Unionsrecht, die für europäische Unternehmen einen Wettbewerbsnachteil mit sich bringt. Die Verabschiedung der Verordnung wäre daher grundsätzlich zu begrüßen. Gerade die M&A‑Praxis könnte trotz des zu befürchtenden Mehraufwands maßgeblich profitieren, indem subventionsbedingte Verzerrung aus Drittstaaten ihren Einfluss bei Fusionen und Akquisitionen verlieren.