Kartellrechtliche Missbrauchsaufsicht im digitalen Zeitalter

Wie die Marktmacht von großen Internetkonzernen wie Google, Amazon, Facebook und Apple (GAFA) wirksam beschränkt werden kann und einem etwaigen Missbrauch von Marktmacht gerade bei digitalen Plattformen wirksam Einhalt geboten werden kann, ist aktuell Gegenstand zahlreicher Gutachten und Literaturbeiträge. Exemplarisch genannt seien lediglich Schweitzer et al. 2018, ACCC 2018, OECD 2018, Crémer, de Montjoye & Schweitzer 2019 sowie Furman et al. 2019. Während sich die Beiträge in ihrem Fokus, ihrer Analyse und vor allem ihren Empfehlungen stark unterscheiden, gibt es auch bedeutende Gemeinsamkeiten.

Wettbewerbsvorteile digitaler Plattformmärkte

Zu diesen Gemeinsamkeiten gehört die Einsicht, dass digitale Plattformmärkte zum einen in besonderer Weise von indirekten und teils auch direkten Netzeffekten sowie erheblichen Skalenvorteilen geprägt werden und zum anderen die Nutzung von großen Datenmengen („Big Data“) erhebliche Produktivitätsgewinne und dadurch Wettbewerbsvorteile generieren kann. Einigkeit besteht auch darüber, dass die Kombination aus Netzeffekten und Skalenvorteilen einerseits und Vorteilen, die aus der Verarbeitung großer Datenmengen entstehen, andererseits eine starke Konzentrationstendenz bis hin zur Monopolisierung zumindest auslösen kann, wenn auch nicht zwangsläufig muss. Um den etwaigen Missbrauch von Marktmacht digitaler Plattformen wirksam einzudämmen, wird die 10. GWB-Novelle eine Reihe von Vorschlägen aufgreifen, die wir in Schweitzer et al. 2018 entwickelt haben und die im Folgenden kurz skizziert werden sollen.

Doch vorweg: Was ist eigentlich das besondere an digitalen Plattformmärkten? Plattformen bringen zwei oder mehr verschiedene Nutzergruppen zusammen, zwischen denen wechselseitig sog. indirekte Netzeffekte wirken. Diese liegen vor, wenn eine Plattform für eine Nutzergruppe umso attraktiver wird, je größer die andere Nutzergruppe ist. Indirekte Netzeffekte sind damit unterscheidbar von direkten Netzeffekten, welche vorliegen, wenn der Nutzen einer Gruppe unmittelbar von der eigenen Größe abhängt, wie etwa im Fall sozialer Netzwerke. Ein wesentlicher Vorteil von Plattformen besteht zudem in der drastischen Verringerung von Such- und Transaktionskosten.

Beachte | Im Gegensatz zu den „traditionellen“ Plattformen der analogen Welt wirkt bei digitalen Plattformen zusätzlich konzentrationsfördernd, dass Such- und Transportkosten („Death of Distance“) sowie Kapazitätsbeschränkungen keine wesentliche Rolle mehr spielen.

9. GWB-Novelle führte zusätzliche Kriterien ein

Im Rahmen der 9. GWB-Novelle sind schon im Jahr 2017 fünf zusätzliche Kriterien für die Beurteilung der Marktmacht von Plattformen in §18 Abs. 3a GWB eingeführt worden. Neben der Stärke der direkten und indirekten Netzeffekte, Größenvorteilen, dem Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten und innovationsgetriebenem Wettbewerbsdruck hat insbesondere die Möglichkeit des Multihoming, in §18 Abs. 3a GWB als „die parallele Nutzung mehrerer Dienste und der Wechselaufwand für die Nutzer“ bezeichnet, zentrale Bedeutung.

Bei Erreichen einer kritischen Masse auf einer Seite eines Plattformmarktes kann eine Monopolisierungstendenz, auch als „Market Tipping“ bezeichnet, ausgelöst werden. Dieses Tipping kann durch Plattformbetreiber strategisch durch Exklusivverträge, Rabatte oder auch Flatrates ausgelöst oder beschleunigt werden, insbesondere wenn die Plattform bereits eine überlegene Marktmacht im Sinne von §20 GWB besitzt. Es erscheint daher ratsam, die kartellrechtlichen Eingriffsschwellen für unilaterale Beschränkungen des Multihoming herabzusetzen.

Bedeutung von Informationsintermediären

Die neue Bedeutung von Informationsintermediären führt zudem zu der Frage, ob neben Angebots- und Nachfragemacht eine eigenständige Form der „Intermediationsmacht“ anerkannt werden sollte. Die zentrale Leistung, die ein Intermediär den am Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen interessierten Unternehmen anzubieten hat – ob im Wege des Wiederverkaufs oder der Vermittlung – ist ein bestimmter Absatzkanal bzw. der Zugang zu einer bestimmten Kundengruppe. Der Grad der Macht, den ein Wiederverkäufer oder ein Vermittler diesen Unternehmen gegenüber innehat, hängt davon ab, welchen Anteil der Nachfrage der Wiederverkäufer oder Vermittler bündelt, ohne dass für den Waren- oder Diensteanbieter hinreichende Ausweichoptionen bestehen.

Existiert etwa in einem Sektor ein enges Oligopol von – nicht zwingend kollektiv marktbeherrschenden – Vermittlungsplattformen, so können Waren- und Diensteanbieter womöglich auf keinen dieser Vertriebskanäle verzichten, wenn dieselben Kunden nicht auf anderen Wegen ähnlich effektiv angesprochen werden können und es essentiell für das wirtschaftliche Überleben eines Waren- bzw. Diensteanbieters ist, einen Großteil der potenziellen Kunden zu erreichen. Ein Anbieter von Waren bzw. Dienstleistungen kann daher von einer digitalen Vermittlungsplattform unter ähnlichen Voraussetzungen abhängig sein wie – herkömmlich – von einem Wiederverkäufer, etwa einem Lebensmitteleinzelhändler.

Ein größeres Maß an Rechtsklarheit und Vorhersehbarkeit würde erreicht, wenn die konzeptionellen Besonderheiten der Machtermittlung in Fällen, in denen die fragliche Tätigkeit in der Vermittlung besteht, grundsätzlich anerkannt würden – durch ausdrückliche Anerkennung eines Konzepts der „Intermediationsmacht“ im Verhältnis zu Anbietern von Waren oder Dienstleistungen in § 18 Abs. 1 GWB, das dort neben die Angebots- und die Nachfragemacht treten würde. Der Sache nach würde mit der Anerkennung eines Konzepts der Intermediationsmacht verdeutlicht, dass für die Würdigung der Marktstellung in diesen Fällen nicht die Qualifikation der Tätigkeit einer Plattform als „Angebot von Vermittlungsdiensten“ oder „Nachfrage nach Angebotsleistungen auf der Plattform“ entscheidend ist.

Aufkauf von Start-ups als Marktabschottungsstrategie

Eine unter Gesichtspunkten des Wettbewerbsschutzes problematische Strategie der großen Digitalkonzerne kann zudem der systematische Aufkauf von kleinen innovativen Start-up-Unternehmen sein, die den etablierten Unternehmen in Zukunft gefährlich werden könnten. Zur Verhinderung einer solchen Marktabschottungsstrategie könnte die deutsche Fusionskontrolle in § 36 Abs. 1 GWB um einen Satz 2 ergänzt werden, der die Untersagung eines Zusammenschlusses auch dann ermöglicht, wenn ein Zusammenschluss Ausdruck einer Gesamtstrategie ist, im Rahmen derer ein marktbeherrschendes Unternehmen systematisch wachstumsstarke Unternehmen in einem frühen Stadium ihrer Entwicklung aufkauft, und diese Strategie wirksamen Wettbewerb erheblich behindert.

Von einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs ist auszugehen, wenn festgestellt werden kann, dass auch und gerade solche Unternehmen aufgekauft werden, die ein erkennbares und erhebliches Potenzial haben, mittelfristig zu Wettbewerbern zu werden. Ein Indiz für ein solches Potenzial könnte sein, dass die akquirierten Wettbewerber bei einer Orientierung an breiter gefassten Grundbedürfnissen anstelle von eng(er) gefassten Produkt- oder Dienstleistungsmärkten denselben bzw. einen vergleichbaren Bedarf von Nachfragern bedienen, wie er von dem Marktbeherrscher bedient wird.

Datenkontrolle begründet Machtpositionen

Und schließlich kann die Kontrolle über Daten Machtpositionen begründen. Diese Datenmacht wird bereits im Kartellrecht berücksichtigt, denn der im Jahr 2017 eingeführte §18 Abs. 3a GWB nennt den Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten ausdrücklich als ein bei der Ermittlung von Marktmacht auf mehrseitigen Märkten und bei Netzwerken zu berücksichtigendes Kriterium. Eine missbräuchliche Verweigerung des Datenzugangs kann bereits auf Grundlage der Generalklausel in §19 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Nr. 1 GWB erfasst werden. Jedoch gibt es gute Gründe, im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung niedrigere Anforderungen an die Missbräuchlichkeit der Datenzugangsverweigerung zu stellen, als sie bislang für die Verweigerung des Zugangs zu Infrastrukturen und zu Rechten des geistigen Eigentums formuliert worden sind, wenn und soweit es um den Zugang zu solchen Daten geht, die quasi nebenbei und ohne besondere Investitionserfordernisse erzeugt werden.