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Bilanzgarantien – Vorsicht bei der Formulierung!

Bilanzgarantien gehören zum festen Instrumentarium bei M&A-Transaktionen. Durch sie will der Käufer das Risiko einer falschen Bilanzierung durch den Verkäufer absichern.

Eine häufig verwendete Klausel lautet wie folgt (die problematische Passage ist hervorgehoben):

„Der Jahresabschluss ist in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften und den GoB unter Wahrung der Bilanz- und Bewertungskontinuität erstellt und vermittelt ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft.Ist eine der in diesem Vertrag enthaltenen Garantien ganz oder teilweise unrichtig, hat der Verkäufer dem Käufer den sich daraus ergebenden Schaden nach Maßgabe der §§ 249 ff. BGB zu ersetzen. Der Käufer kann nach seiner Wahl Naturalrestitution oder Schadenersatz in Geld verlangen. Der Verkäufer haftet nicht, soweit der Käufer die Umstände, welche die Unrichtigkeit der Garantie begründen, bei Vertragsschluss kannte.“

  1. Nach dieser Klausel haftet der Verkäufer, wenndie Bilanz fehlerhaft ist, also nicht den gesetzlichen Vorschriften usw. entspricht (Eintritt des Garantiefalls);
  2. dem Käufer ein Schaden entstanden ist;
  3. dieser Schaden gerade auf der Unrichtigkeit der Garantie beruht (haftungsausfüllende Kausalität) und
  4. die Haftung nicht ausnahmsweise wegen Kenntnis des Käufers vom Bilanzierungsfehler ausgeschlossen ist.

All diese Voraussetzungen haben ihre Tücken. Insbesondere die Schadensberechnung und die Darlegung der Kausalität kann für den Käufer Probleme bereiten (dazu in einem späteren Blog). Hier soll es zunächst um die erste Haftungsvoraussetzung gehen, also den Eintritt des Garantiefalls.

Wann gilt eine Bilanz als „falsch“?

Auf den ersten Blick ist die Klausel hinreichend klar: Der Verkäufer haftet, wenn er den Referenz-Abschluss falsch aufgestellt hat. Aber wann genau ist die Bilanz „falsch“?

Beispiel |

Die Ziel-Gesellschaft ist ein Bauunternehmen. Ein Kunde hat zu einem der Gewerke eine Mängelrüge erhoben. Geschäftsleitung und Auftraggeber gehen zunächst davon aus, dass die Mängel unwesentlich seien (einige 100€). Daher wird eine Rückstellung nur i.H.v. 1 TEUR gebildet. Später (nach Ablauf des Wertaufhellungszeitraums) stellt sich heraus, dass der Mangel doch eine ernste Ursache hat und die Beseitigung voraussichtlich 1 Mio. EUR kosten wird. Der Käufer macht eine Verletzung der Bilanzgarantie geltend, weil für das fragliche Risiko keine ausreichende Rückstellung gebildet worden sei.

Beurteilt man den Sachverhalt durch die Brille des Bilanzrechts, so war die Rückstellung aus der maßgeblichen Sicht am Stichtag gemäß § 249 Abs. 1 S. 1 i.V. mit §§ 252 Abs. 1 Nr. 3, 253 Abs. 1 S. 2 HGB zutreffend gebildet und die Bilanz daher nicht falsch. Ein höheres Risiko war am Bilanzstichtag für einen sorgfältigen Kaufmann noch nicht ersichtlich. Mehr als die Anwendung der verkehrsüblichen Sorgfalt aus der Sicht am Bilanzstichtag verlangt das Bilanzrecht bei der Einschätzung von Risiken nicht. Der Kaufmann muss den Abschluss sorgfältig erstellen, aber „allwissend“ braucht er nicht zu sein.

Auch aus dem sogenannten true and fair view-Gebot gemäß § 264 Abs. 2 S. 1 HGB, wonach der Jahresabschluss „ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage“ der Gesellschaft zu vermitteln hat (auch Einblicksgebot genannt), folgt nichts anderes. Denn zum einen steht diese Generalklausel ebenfalls unter GoB-Vorbehalt („unter Beachtung der GoB“), zu denen das Stichtagsprinzip und § 249 HGB gehören. Zum anderen statuiert die Vorschrift trotz der (missverständlichen) Bezugnahme auf die „tatsächlichen“ Verhältnisse eine normative Anforderung, und die auch nur bezogen auf das Gesamtbild des Abschlusses, nicht auf einzelne Aspekte.

Beachte | Beispielsweise sind deshalb Vermögensgegenstände in der Bilanz selbst dann „nur“ zu den (historischen) Anschaffungs- oder Herstellungskosten anzusetzen, wenn sie „tatsächlich“ erhebliche stille Reserven enthalten (wie der EuGH kürzlich nochmals klargestellt hat).

Übernimmt Verkäufer harte Bilanzgarantie?

Dennoch hat das OLG Frankfurt (NZG 2016, 435) in einem ähnlich gelagerten Fall den Verkäufer in die Haftung genommen: Wegen des oben hervorgehobenen zweiten Teilsatzes der Klausel, also der Inbezugnahme des Einblicksgebots, habe der Verkäufer eine sogenannten harte Bilanzgarantie übernommen, und bei dieser bestehe eine Einstandspflicht des Verkäufers sogar für Schulden, die selbst für einen sorgfältigen Kaufmann am Stichtag (und bis zur Aufstellung des Abschlusses) nicht erkennbar waren.

Hinweis | Das Urteil des OLG Frankfurt ist in der Literatur ganz überwiegend auf Ablehnung gestoßen (Bergjan/Schäfer, DB 2016, 2587 (2590); Hennrichs, NZG 2016, 1255 (1258); Kleissler, NZG 2017, 531; Mehrbrey/Hofmeister, NZG 2016, 419 (420); Wächter, BB 2016, 711 (712)), und das zu Recht:

Zu weitreichende Auslegung des OLG

Eine so weitreichende harte Bilanzgarantie entspricht in aller Regel nicht dem übereinstimmenden Willen der Parteien. Der Wortlaut der Klausel stützt die Auslegung des OLG nicht, denn der inkriminierte Teilsatz wiederholt nur § 264 Abs. 2 S. 1 HGB, der, wie angedeutet, keine Einstandspflicht für aus Sicht am Bilanzstichtag unerkennbare Schulden statuiert. Eine solche für den Verkäufer unkalkulierbare Haftung entspricht außerdem nicht der Interessenlage und kann ohne ausdrückliche Übernahme vom Käufer redlicherweise auch nicht erwartet werden. Last but not least unterlegt die Auslegung durch das OLG der Klausel einen anderen Inhalt, denn sie macht aus der Bilanzgarantie der Sache nach eine Vermögensgarantie (Garantie, dass keine anderen als die bilanzierten Schulden vorhanden sind, selbst wenn diese nach Bilanzrecht gar nicht zu passivieren sind). Eine solch weitreichende Vermögensgarantie ist zwar denkbar, muss dann aber eben als solche vereinbart werden und darf nicht in eine Bilanzgarantie hineingelesen werden, die gerade auf das Bilanzrecht Bezug nimmt.

Quintessenz | Für neu zu schließende M&A-Verträge ist die Entscheidung des OLG Frankfurt allerdings ein deutlicher Warnschuss und zeigt, dass bei der Formulierung von Bilanzgarantien höchste Klarheit anzustreben ist: Aus Verkäufersicht ist der oben hervorgehobene (bislang ganz übliche) Teilsatz entweder zu vermeiden oder dadurch zu entschärfen, dass ausdrücklich klargestellt wird, dass damit allein die Anforderungen „im Sinne des § 264 Abs. 2 S. 1 HGB“ gemeint sein sollen. Noch besser könnte explizit formuliert werden, dass eine Haftung für aus Sicht am Bilanzstichtag unerkennbare Schulden nicht übernommen wird.