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Wie sich Unternehmenskäufer vor Kartell- und Korruptionsrisiken schützen können!

Kartell- und Korruptionsvergehen von Unternehmen und deren Mitarbeitern werden heutzutage mit drakonischen Bußgeldern und Strafen geahndet. Zudem drohen den Unternehmen Schadensersatzansprüche von Geschädigten sowie erhebliche Reputationsschäden und Wertverluste. Ist das Zielunternehmen in derartige Absprachen involviert, kann dies gravierende Folgen für den Käufer des Zielunternehmens haben, der diese Risiken mit dem Kauf ohne Wissen eingekauft hat. So können Bußgelder und Schadensersatzansprüche den Kaufpreis um ein Vielfaches überschreiten und zu einem vollständigen Verlust seines Investments führen. 

Zudem läuft der Käufer Gefahr, sich selbst verantwortlich zu machen – unter gewissen Voraussetzungen können Ansprüche von Seiten der Behörden und Geschädigten auch direkt gegen ihn selbst geltend gemacht werden. Für den Käufer stellt sich daher die entscheidende Frage, wie er bei dem Kauf des Zielunternehmens ein solches Risiko vermeiden oder zumindest minimieren kann.

Kein ausreichender Schutz durch Garantien

Das übliche Instrumentarium hilft dem Käufer nur eingeschränkt weiter. Dies gilt zunächst für die Unternehmensprüfung bzw. „Due Diligence“, welche im Rahmen von Unternehmenskäufen in der Regel von den Käufern durchgeführt wird. Denn Kartellabsprachen und Korruptionsvergehen werden regelmäßig im Verborgenen getroffen. Sie sind im Zielunternehmen oftmals nicht oder nur versteckt dokumentiert und zumeist selbst dem verkaufenden Unternehmen nicht bekannt. Die Wahrscheinlichkeit, dass diese Risiken im Rahmen der Due Diligence vom Käufer aufgedeckt werden, ist daher eher gering.

Aus eben diesem Grund kann der Käufer solche Risiken zumeist auch nicht durch einen Abzug vom Kaufpreis oder – in der Praxis vielfach näherliegender – durch eine Freistellungsverpflichtung auf das verkaufende Unternehmen abwälzen. Denn Freistellungen werden von Verkäufern in der Regel nur bei konkreten Risiken eingeräumt, die den Käufern zwar bekannt sind, bei denen aber unklar ist, ob und in welcher Höhe sich daraus wirtschaftliche Nachteile für das Zielunternehmen ergeben.

Zwar können Kartell- und Korruptionsrisiken grundsätzlich auch durch Garantien abgedeckt werden. Diese werden Verkäufern üblicherweise in mehr oder minderem Umfang für Risiken abverlangt, welche den Käufern weder der Höhe noch dem Grunde nach bekannt sind. In aller Regel ist nach dem Unternehmenskaufvertrag die Haftung von Verkäufern auf Schadensersatz wegen Garantieverletzungen aber zeitlich und betragsmäßig begrenzt, zum Teil nur auf einen bestimmten Prozentsatz des Kaufpreises.

Beachte | Garantien decken damit Kartell- und Korruptionsrisiken des Zielunternehmens in der Regel nicht hinreichend ab und bieten Käufern zumeist keinen angemessenen Schutz.

Wie kann sich der Käufer dennoch schützen?

Als hilfreich kann sich in dieser Situation das sogenannte „Verschulden bei Vertragsschluss“ erweisen. Nach diesem mittlerweile in § 311 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuches normierten Rechtsinstitut haben die Vertragsparteien bereits vor Abschluss eines Vertrages, nämlich mit Aufnahme von Vertragsverhandlungen gegenseitige Schutz- und Rücksichtnahmepflichten. Unter anderem treffen den Verkäufer unter gewissen Voraussetzungen Aufklärungspflichten. Insbesondere – so lässt sich faustformelartig zusammenfassen – muss der Verkäufer den Käufer über solche Umstände aufklären, von denen er – der Verkäufer – weiß, dass der Käufer diese nicht kennt, und dass, wenn der Käufer diese kennen würde, er den Kaufvertrag nicht oder nicht so abgeschlossen hätte. Unterlässt der Verkäufer die Aufklärung, macht sich der Verkäufer gegenüber dem Käufer schadensersatzpflichtig. Dieser kann von dem Verkäufer verlangen, so gestellt zu werden, wie er stehen würde, wenn der Vertrag niemals geschlossen worden wäre. Damit kann der Käufer von dem Verkäufer sogar die Rückgängigmachung des Kaufvertrages gegen Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises verlangen.

Aufgrund der gravierenden Folgen, die an Kartell- und Korruptions-risiken geknüpft sind, ist der Verkäufer grundsätzlich verpflichtet, den Käufer über etwaige Kartellabsprachen und Korruptionsdelikte des Zielunternehmens zu informieren. Dies gilt erst recht, wenn der Käufer den Verkäufer – etwa im Rahmen der Due Diligence – ausdrücklich nach dem Bestehen von Kartell- oder Korruptionsrisiken befragt oder in sonstiger Weise gegenüber dem Verkäufer deutlich gemacht hat, dass solcherlei Risiken für ihn ein „absolutes No-Go“ sind.

Wissenszurechnung des Zielunternehmens

In den meisten Fällen werden das Management und das Verhandlungsteam des verkaufenden Unternehmens zumeist keine Kenntnis davon haben, dass das Zielunternehmen in Kartell- und Korruptionsvergehen verwickelt ist. Entlastet ist das verkaufende Unternehmen dennoch nicht unbedingt. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann Verkäufern selbst bei einem Share Deal unter bestimmten Voraussetzungen das Wissen, das in den Zielunternehmen bei dessen Management, den Mitarbeitern und in dessen (elektronischen) Akten vorhanden ist, über „die Unternehmensgrenzen hinweg“ nach § 166 BGB analog zugerechnet werden. Wenngleich nach der Rechtsprechung die Einzelheiten noch nicht klar konturiert sind, wird man dies annehmen müssen, wenn es sich um bedeutsame Informationen und Risiken handelt und es dem verkaufenden Unternehmen zumutbar war und dieses die reale Möglichkeit hatte, sich durch entsprechende Prüfungen und sonstige Nachforschungen im Zielunternehmen sowie durch Befragungen des Managements und von Mitarbeitern Kenntnis von derartigen Informationen und Risiken zu verschaffen.

Hinweis | In einem solchen Fall – so wird der Käufer sehr gut argumentieren können – hat sich der Verkäufer bei einem Unternehmenskauf quasi anlassbezogen dieses im Zielunternehmen vorhandene Wissen zurechnen und sich so zu stellen lassen, als habe er selbst positive Kenntnis von diesen Risiken.

Die Folgen für das verkaufende Unternehmen sind schwerwiegend. Dieses wird nach der Rechtsprechung so behandelt, als habe es selbst positive Kenntnis von den Risiken, etwa den Kartellrechts- und Korruptionsrisiken, und als habe es den Käufer trotz dieser Kenntnis bewusst nicht über diese Risiken aufgeklärt. Die Wissensfiktion begründet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes daher eine Wollensfiktion. Damit sind sämtliche gegenständliche, zeitliche oder betragsmäßige Haftungsbeschränkungen des verkaufenden Unternehmens, die es in den Unternehmenskaufvertrag hinein verhandelt hat, hinfällig – dieses haftet unbeschränkt. Infolgedessen kann der Käufer sogar die Rückabwicklung des Unternehmenskaufvertrages gegen Rückzahlung des Kaufpreises verlangen – insbesondere, wenn die Risiken aus den Kartell- und Korruptionsvergehen sein Investment gefährden.

Quintessenz | Gleich zu Beginn eines Unternehmenskaufes sollte der Käufer dem verkaufenden Unternehmen gegenüber klar kommunizieren, dass ihm bestimmte Risiken unter keinen Umständen „ins Haus kommen“. Dies sollte der Käufer zudem zu Beweiszwecken angemessen dokumentieren. Damit ist der Verkäufer grundsätzlich verpflichtet, den Käufer über das Bestehen etwaiger Risiken der Zielgesellschaft vor Abschluss des Unternehmenskaufvertrages aufzuklären.

Ergänzend hierzu sollte der Käufer selbst zeitnah nach dem Kauf das Zielunternehmen auf entsprechende Risiken hin untersuchen. Dies sollte er auch deshalb tun, weil nach dem Urteil des OLG Düsseldorf vom 16.06.2016 die Gefahr besteht, dass nach Erwerb des Zielunternehmens das in dem Zielunternehmen vorhandene Wissen über Kartell- und Korruptionsvergehen nun ihm zugerechnet wird, ggf. mit der Folge, dass je nach Ausgestaltung des Unternehmenskaufvertrages er unter Umständen mit etwaigen Ansprüchen gegen den Verkäufer ausgeschlossen ist. Werden die Risiken nach Erwerb des Zielunternehmens nun vom Käufer aufgedeckt, kann der Käufer sodann unter Umständen „die gesamte rechtliche Klaviatur“ spielen und sogar vom Unternehmenskauf wieder Abstand nehmen – und zwar gegen Rückzahlung des gesamten Kaufpreises und Geltendmachung darüber hinausgehender Schadensersatzansprüche.