Tax Compliance Berufsträger

Zum Schutz der Verteidiger bei interdisziplinärer Zusammenarbeit

Interdisziplinäre Zusammenarbeit zwischen Strafverteidigern, Rechtsanwälten und Angehörigen der steuerberatenden Berufe findet häufig im Zusammenhang mit internen Ermittlungen in Unternehmen statt. Deren Zunahme im Zusammenhang mit strafrechtlich relevantem Fehlverhalten ist feststellbar. Im Falle der Einleitung von Ermittlungsverfahren gegen Unternehmensangehörige wecken die hierbei gewonnenen Erkenntnisse Begehrlichkeiten bei den Strafverfolgungsbehörden. Denn diese möchten allzu gern auf die im Rahmen der Durchführung einer solchen unternehmensinternen Ermittlung von den beauftragten Kanzleien erstellten und erhobenen Dokumente sowie die Protokolle über die durchgeführten Mitarbeiterinterviews zugreifen.

Die nachfolgenden Ausführungen beschäftigen sich mit den Problemen im Zusammenhang mit Durchsuchungen in Rechtsanwalts- oder Steuerberatungskanzleien und dem Schutz, welchen § 160 a StPO den angesprochenen Berufsgruppen bei und nach einer Durchsuchung gewährt bzw. gewähren soll. Keinen hinreichenden Schutz vor Durchsuchungen gewähren oftmals die Rechte aus § 97 Abs. 1 StPO.

Anwendbarkeit von § 160 a StPO

Die Anwendbarkeit von § 160 a StPO beschränkt sich nicht auf die Durchsuchung, sondern gilt für alle Ermittlungsmaßnahmen. Die interdisziplinäre Zusammenarbeit findet nicht nur bei internen Ermittlungen in Unternehmen statt, sondern wird in einer Vielzahl von Konstellationen praktiziert. Die Durchsuchung dient hier ebenso als Beispiel wie die internen Ermittlungen.

Aus Beratersicht ist zu klären, ob und in welchem Umfang der nach dem Wortlaut des § 160 a StPO umfassende Schutz möglichst effektiv für interdisziplinäre Tätigkeiten genutzt werden kann. Da die meisten straf- und steuerrechtlich relevanten Vorkommnisse im Unternehmen Verbandsgeldbußen nach §§ 30, 130 OWiG nach sich ziehen können, lässt sich eine interne Untersuchung mit der Beratung und Begleitung auch hinsichtlich der Vermeidung oder Reduzierung einer drohenden Verbandsgeldbuße kombinieren. Eventuell einbezogene Steuerberater unterfallen aber weder dem Verteidigerschutz noch dem für Rechtsanwälte vorgesehenen Schutz.

Einführung und gesetzgeberische Intention der Novellierung von § 160 a StPO

§ 160 a StPO wurde zum 1.1.2008 in die Strafprozessordnung aufgenommen und mit Wirkung zum 1.2.2011 novelliert. In der ursprünglichen Fassung wurden gemäß Absatz 1 der Norm Ermittlungsmaßnahmen gegen Personen, die nach § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 2 oder Nr. 4 StPO zur Zeugnisverweigerung berechtigt sind, für unzulässig erklärt. Bei den übrigen Berufsgeheimnisträgern galt dies nach Absatz 2 nur nach Maßgabe einer Verhältnismäßigkeitsprüfung im Einzelfall. Mit der Novellierung im Jahr 2011 wurde der Katalog in Absatz 1 um Rechtsanwälte und weitere Rechtsbeistände erweitert.

Die Gesetzesentwürfe, wie sie sowohl im Bundestag als auch im Bundesrat (BT-Drs 17/2637, BR-Drs 229/10) im Jahr 2010 zur Entschließung über die Novellierung des § 160 a StPO vorgelegt wurden, beinhalten, dass es vor dem Hintergrund der Zeugnisverweigerungsrechte des § 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 u. Nr. 3 StPO nicht hinnehmbar sei, dass Geistliche, Verteidiger und Abgeordnete gemäß § 160 a Abs. 1 StPO in den Genuss eines absoluten Erhebungs- und Verwertungsverbots hinsichtlich aller Ermittlungsmaßnahmen kommen. Für andere zeugnisverweigerungsberechtigte Berufsgeheimnisträger – und damit auch für Rechtsanwälte – trete aber ein Erhebungs- und Verwertungsverbot nur nach Maßgabe einer Verhältnismäßigkeitsprüfung im Einzelfall ein. Daher fand sich in der BT-Drs 17/2637 als Lösungsansatz folgender Text:

„Der absolute Schutz des § 160 a Abs. 1 StPO vor strafprozessualen Beweiserhebungs- und Verwertungsmaßnahmen wird auf Rechtsanwälte (einschließlich der niedergelassenen oder dienstleistenden europäischen Rechtsanwälte), nach § 206 der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) in eine Rechtsanwaltskammer aufgenommene Person sowie Kammerrechtsbeistände (§ 209 BRAO) erstreckt.“

In der 71. Sitzung des Deutschen Bundestages am 11.11.2010 erklärte die damalige Justizministerin, dass mit dem Gesetzentwurf eine Korrektur der früheren Gesetzgebung angestrebt werde und hiernach alle Rechtsanwälte und nicht allein Strafverteidiger vor Ermittlungsmaßnahmen des Staates geschützt sein sollten, hinsichtlich derer sie das Zeugnis verweigern dürften. Wichtig sei, dass mit diesem Schritt die bisherige künstliche Aufspaltung zwischen Strafverteidigern und anderen Anwälten beendet werde (Plenarprotokoll 17/71, S. 7706, 7707).

Rechtsprechung zu § 160 a StPO

Mag der gesetzgeberische Wille hinsichtlich der Handhabe des § 160 a StPO auch eindeutig klingen, so bemühen sich doch viele Fachgerichte um eine Begrenzung der Tragweite der Norm. Vielfach wird § 97 Abs. 1 StPO, welcher ein Beschlagnahmeverbot hinsichtlich schriftlicher Mitteilungen zwischen insbesondere Verteidigern und Beschuldigten sowie Aufzeichnungen und andere Gegenstände, die dem Schweigerecht unterfallen, vorsieht, als die speziellere Norm angesehen (vgl. exemplarisch LG Mannheim, NStZ 2012, 713).

Während fachgerichtlich u.a. mit der Heranziehung des § 97 StPO Beschränkungen hinsichtlich der beschlagnahmefreien Unterlagen und Gegenstände gesucht werden, hat das Bundesverfassungsgericht für das Verhältnis eines Beschuldigten mit seinem Strafverteidiger am 6.11.2014 entschieden, dass der Gesetzgeber in § 160 a Abs. 1 S. 1 StPO normiert habe, dass Ermittlungsmaßnahmen gegen einen Strafverteidiger als Unverdächtigen generell unzulässig seien. Einschränkungen der Beschlagnahmefreiheit seien nur in engem Rahmen, insbesondere über solche Unterlagen oder Gegenstände, über die der Strafverteidiger das Zeugnis nicht verweigern dürfe, zulässig (BVerfG, Beschl. v. 06.11.2014, 2 BvR 2928/10).

Beachte | Die Entscheidung setzt sich zwar mit einem Verteidigungsverhältnis auseinander, weitere Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (2 BvR 1287/17, 2 BvR 1583/17, 2 BvR 1405/17, 2 BvR 1562/17) zu einer Durchsuchung in einer Rechtsanwaltskanzlei stehen jedoch an.

Schutzgefälle zwischen Rechtsanwälten und Steuerberatern

§ 160 a Abs. 2 StPO n.F. sieht für eine gegen eine Person, die nach § 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 bis Nr. 3 b oder Nr. 5 StPO zur Zeugnisverweigerung berechtigt ist, lediglich eine Berücksichtigung der beruflichen Stellung im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung vor, die bei jeder Ermittlungsmaßnahme vorzunehmen ist. Neben anderen Berufsgeheimnisträgern fallen hierunter Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Steuerberater und Steuerbevollmächtigte. Der Wortlaut beider Absätze verdeutlicht den erheblich geringeren Schutzumfang vor strafrechtlichen Ermittlungsmaßnahmen, dem die Angehörigen der steuerberatenden Berufe unterliegen. Dieses Gefälle wird durch die zu erwartende verfassungsgerichtliche Entscheidung nicht beseitigt werden.

Gemäß § 392 Abs. 1 AO können Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer zu Verteidigern gewählt werden, soweit die Finanzbehörde das Strafverfahren selbst durchführt. Richtet sich das Verfahren nach der Strafprozessordnung, besteht für einen Steuerberater nur die Möglichkeit der Verteidigung in Gemeinschaft mit einem Rechtsanwalt. Diese steht aber unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Genehmigung gemäß § 138 Abs. 2 StPO.

Beachte | Die mögliche Verteidigerstellung ist für die Angehörigen der steuerberatenden Berufe eng umgrenzt.

Gestaltungsmöglichkeit durch Einsatz eines „Berufsgehilfen“

Denkbar ist, dass die Mitglieder eines Ermittlungsteams von einem von dem Unternehmen eingesetzten strafrechtlichen Unternehmensanwalt zu sogenannten „Berufsgehilfen“ gemacht werden, die ihm in der strafrechtlichen Beratung – Aufarbeitung des Sachverhalts, Prüfung der Rechtslage, strategische Einschätzungen und Empfehlungen – des Unternehmens zuarbeiten. Die durchaus frühe präventive Tätigkeit eines strafrechtlichen Unternehmensanwaltes in derartigen Konstellationen ließe sich für die aufklärenden Berufsträger nutzen.

Auch muss die Dienstleistung eines solchen Gehilfen nicht auf der Grundlage eines festen Dienst- oder Arbeitsverhältnisses zu dem Hauptberufsgeheimnisträger stattfinden, sondern es genügt ein Dienst-, Werk-, Geschäftsbesorgungsvertrag oder ein Auftragsverhältnis. Dieses Verhältnis muss nicht einmal entgeltlich ausgestaltet sein (Rogall in: SK-StPO, 2014, § 53 a Rn. 8). Mit einer entsprechenden Gestaltung ließe sich der Anforderung des BGH genügen, der Berufshelfer müsse „ausschließlich auf Grund seiner Tätigkeit zum Zweck der Unterstützung des Hauptgeheimnisträgers bei dessen beruflicher Arbeit in das Vertrauensverhältnis zwischen dem Berufsgeheimnisträger mit dem, der sich dessen Dienste bedient, einbezogen“ sein (BGH, Urt. v. 07.04.2005, 1 StR 326/04; differenzierter Rogall, a.a.O., § 53 a Rn. 20).

Hinweis | Auch wenn diese Konstruktion im Falle einer Ermittlungsmaßnahme heftige Auseinandersetzungen mit Ermittlungsbehörden und Gerichten erwarten lässt, bietet sie jedenfalls ein gesteigertes Argumentationspotenzial zur Abwehr oder Bekämpfung von Ermittlungsmaßnahmen.

Rechtsweg | Durchsuchungsbeschluss, Art und Weise der Durchführung der Durchsuchung vor Ort, Sicherstellung (Unterlagen, Dokumente und Gegenstände), Sicherstellungsbeschluss sowie Beschlagnahme stellen jeweils eine eigene Ermittlungsmaßnahme dar. Je nach Maßnahme ist zwischen der Einlegung einer Beschwerde (§§ 304 ff. StPO) oder einem Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§ 98 Abs. 2 S. 2 StPO unmittelbar oder analog) zu unterscheiden. Von dem strafprozessual zulässigen Rechtsmittel ist abhängig, inwieweit der Angriff gegen unterschiedliche Maßnahmen gebündelt werden kann.

Des Weiteren ist auf die Antragsteller zu achten. So können die Rechtsmittel zum einen für die betroffene Kanzlei und ferner für alle betroffenen individuellen Berufsträger in der Kanzlei eingelegt werden. Soll die Einsicht in sichergestellte Unterlagen durch die Ermittlungsbehörde verhindert werden, sind die Rechtsmittel ferner mit einem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung und Versiegelung der Dokumente und Daten gemäß § 307 Abs. 2 StPO zu flankieren.

Ferner ist auf den Umfang und die Zielrichtung eines Rechtsmittels zu achten. Das Rechtsschutzziel kann auf die Herausgabe sämtlicher asservierter Gegenstände gerichtet werden, aber auch auf solche Gegenstände begrenzt werden, die beispielsweise von der Umschreibung in dem Durchsuchungsbeschluss nicht mehr erfasst sind, oder beispielsweise auf Daten, die unzulässigerweise von einem Server mit ausländischem Standort gezogen worden sind.