European Insolvency & Restructuring | Insolvenzverfahren

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Die relative Vorrangregel aus Art. 11 (1) (c) der Insolvenzrichtlinie: nicht nur untauglich, sondern brandgefährlich!

25.03.2019 | Zitierweise: Brinkmann, European Insolvency & Restructuring, TLE-009-2019

| Am 28. März wird das Europäische Parlament voraussichtlich „die Richtlinie über präventive Restrukturierungsrahmen, die zweite Chance und Maßnahmen zur Steigerung der Effizienz von Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren“ verabschieden. Immer wieder konnte man in den letzten Monaten lesen und hören, dass diese Richtlinie einen „Paradigmenwechsel“ für Sanierungen in Deutschland und Europa bringen wird. Trotzdem wurde bislang vermutlich immer noch unterschätzt, wie viel Dynamit die Richtlinie für das Insolvenz- und Gesellschaftsrecht, ja für die Haftungsverfassung juristischer Personen insgesamt birgt. |

Relative Vorrangregelung beinhaltet enormen Sprengstoff

Die Sprengladung, auf die kürzlich die niederländischen Wissenschaftler Rolef de Weijs, Aart Jonkers und Maryam Malakotipour in einem auf ssrn veröffentlichten paper und einem blog-Beitrag hingewiesen haben, versteckt sich in Art. 11 (1) (c) des Entwurfs. Nach dieser als „Relative Priority Rule“ (relative Vorrangregel) bezeichneten Regel ist die Zustimmung einer Klasse zum Restrukturierungsplan dann entbehrlich, wenn die Mitglieder dieser Klasse durch den Plan mindestens so gut wie in einem Insolvenzszenario („no creditor worse off“) und „günstiger“ als die Mitglieder nachrangiger Klassen behandelt werden. Die relative Vorrangregel steht damit im Gegensatz zur „Absolute Priority Rule“ (absolute Vorrangregel), die im deutschen Recht in § 245 Abs. 2 Nr. 2 InsO normiert ist.

Nach der absoluten Vorrangregel kann die Zustimmung einer Gruppe von Gläubigern, die nach dem Plan nicht vollständig befriedigt werden, nur dann ersetzt werden, wenn der Plan für die Mitglieder nachrangiger Klassen keinerlei Auszahlungen vorsieht. Gemäß dem absoluten Vorrang erhalten die Mitglieder nachrangiger Klassen also nur dann Wertzuweisungen, wenn die vorrangigen Klassen damit einverstanden sind. Die absolute Vorrangregel stellt damit insbesondere sicher, dass Gläubiger grundsätzlich vor Gesellschaftern befriedigt werden.

Absolute Vorrangregelung führte in den USA zu Diskussionen

Insbesondere in den USA hat es in den vergangenen Jahren eine lebhafte Diskussion um die auch im Chapter 11 Verfahren greifende absolute Vorrangregel gegeben. Hierbei sind die Schwächen der APR deutlich geworden (vgl. American Bankruptcy Institute Commission to Study the Reform of Chapter 11 – Final Report and Recommendations, S. 213 et passim). So kann die absolute Vorrangregel dazu führen, dass die Gläubiger, die an einem debt to equity swap teilnehmen, bei dem die Altgesellschafter ausgebootet werden, im Laufe der Zeit über ihre Beteiligung mehr als den Nennwert ihrer Forderung erhalten, während den Altgesellschaftern durch die absolute Vorrangregel die Möglichkeit genommen wird, am künftigen Erfolg des Unternehmens zu partizipieren. Das findet nicht jeder gerecht.

Insofern ist die absolute Vorrangregel nicht frei von Problemen und Bedenken. Der nun vorgeschlagene relative Vorrang ist allerdings nicht nur keine Lösung der bestehenden Einwände, er hat vielmehr das Potenzial, die Balance zwischen Gläubigern, Gesellschaftern und Investoren gravierend zu verschieben und damit eine echte Zeitenwende im Recht der Unternehmensfinanzierung einzuleiten. So ist auch im Rahmen der ausführlichen Diskussion in den USA niemand auf die Idee gekommen, die relative Vorrangregel in der Form vorzuschlagen, wie sie sich jetzt in der Richtlinie findet.

Beachte | Nicht nur ist die relative Vorrangregel praktisch kaum handhabbar, vor allem ist sie unvereinbar mit anerkannten Grundsätzen der gesellschaftsrechtlichen Haftungsverfassung.

Quotenberechnungen nur schwer möglich

In Restrukturierungs- nicht anders als in Insolvenzverfahren wird eine Gruppe „günstiger“ behandelt als eine andere, wenn ihre Verluste geringer sind, wenn also ihre „quotale Befriedigung“ höher ist als die der Vergleichsgruppe. Bei Gläubigern ist die Quote die prozentuale Differenz zwischen dem, was die Gesellschaft dem Gläubiger schuldet (Nennwert der Forderung) und dem, was der Gläubiger nach dem Plan bekommen soll. Eine solche Quotenberechnung ist aber gerade für die Altgesellschafter als Beteiligte nicht möglich. Denn die Gesellschafter haben keine „Ansprüche“ mit einem aus sich heraus bestehenden Nennwert gegen die Gesellschaft, sodass sich für sie auch keine Quote berechnen lässt.

Die Anwendung der relativen Vorrangregel auf die Gruppe der Gesellschafter macht es daher erforderlich, die Beteiligung der Gesellschafter zu bewerten, wobei die Maßstäbe und auch der Zeitpunkt völlig unklar sind. Hierdurch werden die Verhandlungen über den Restrukturierungsplan mit großen Unsicherheiten belastet, die den ganzen Prozess enorm streitanfällig machen.

Es ist einer der Einwände gegen die absolute Vorrangregel, dass sie im Rahmen der Vergleichsrechnungen Bewertungen erforderlich macht. Unter der relativen Vorrangregel würden die Unsicherheiten aber noch viel größer. Denn hier müssen Äpfel mit Birnen verglichen werden. Ob die Verluste der Gesellschafter größer sind als die der obstruierenden Klasse, lässt sich schlechterdings nicht beurteilen, sodass die Handhabung in der Praxis kaum lösbare Probleme aufwerfen wird.

Hinweis | Es ist absehbar, dass im Rahmen von Restrukturierungsverfahren künftig Gutachtenschlachten stattfinden werden, die am Ende nicht selten derjenige gewinnen wird, der den längeren Atem (weil die tieferen Taschen) hat.

Erwartungen der Initiatoren bleiben unerfüllt

Nicht nur verschärft die relative Vorrangregel die bestehenden Probleme, sie wird auch die in sie gesetzten Erwartungen nicht erfüllen: Die Erfinder der relativen Vorrangregel verbinden mit ihr die Hoffnung, dass die Gesellschafter gerade von kleinen und mittleren Unternehmen zur Einleitung eines Restrukturierungsverfahrens motiviert werden können, weil sie bei nur relativem Vorrang der Gläubiger hoffen dürfen, auch am Ende dieses Verfahrens noch am Unternehmen beteiligt zu sein (codire report, S. 46). Dazu ist festzuhalten, dass die absolute Vorrangregel dies nicht ausschließt, denn sofern kein cross-class cram-down erforderlich ist, kommt der absolute Vorrang nicht zur Anwendung. Wenn also alle Gläubigerklassen (nicht notwendig jeder einzelne Gläubiger!) damit einverstanden sind, dass die Gesellschafter ihre Beteiligung (teilweise) behalten, steht einem entsprechenden Plan nichts im Wege.

Ferner meinen die geistigen Väter der relativen Vorrangregel, dass sie ein Schutzinstrument gegen aggressive Investoren sein könnte, die im Restrukturierungsverfahren das Unternehmen mittels debt to equity swap übernehmen wollen (codire report, S. 42, Fn. 8). Diese Hoffnung dürfte trügerisch sein. Viel wahrscheinlicher ist, dass die Investoren die Gesellschafter so unter Druck setzen, dass letztere bereit sind, einen Plan zu unterstützen, der den Investoren den Einstieg ins Unternehmen ermöglicht und es zugleich den Gesellschaftern erlaubt, einen Teil ihrer Beteiligung zu behalten.

Unter Geltung der relativen Vorrangregel kann diese Kooperation für beide Seiten attraktiv sein: Der Gesellschafter behält seine Beteiligung jedenfalls zum Teil, der Investor kann Sanierungsbeiträge von vorrangigen Gläubigern (Lieferanten, Subunternehmern, Sozialversicherungen, Fiskus) erzwingen, sodass für ihn die Übernahme noch attraktiver wird. In Wahrheit ist die relative Vorrangregel also kein Schutz vor loan-to-own-Strategien, sondern erlaubt es Gesellschaftern und Investoren, zu Lasten anderer Gläubiger Werte zu verschieben.

Gesellschaftsrechtlicher Haftungsverfassung droht Schaden

Die relative Vorrangregel ist aber nicht nur impraktikabel und zur Erreichung ihrer Zwecke ungeeignet, sie gefährdet zugleich Eckpfeiler der gesellschaftsrechtlichen Haftungsverfassung. Denn sie ermöglicht es den Gesellschaftern, das Risiko ihrer Unternehmung noch stärker als bisher auf die Gläubiger zu verlagern, indem durch den nur relativen Vorrang der Grundsatz aufgehoben wird, dass Verluste zunächst das Eigenkapital und damit die Gesellschafter treffen.

Die absolute Vorrangregel ist ein zwingendes Korrelat des Privilegs der beschränkten Haftung. Wenn es den Gesellschaftern schon gestattet wird, ihr Privatvermögen abzuschirmen, müssen sie wenigstens mit dem gesellschaftsrechtlich gebundenen Vermögen vollständig und primär für die Verluste der Gesellschaft haften. Weil die absolute Vorrangregel die Kehrseite der beschränkten Haftung ist und damit keinen originär insolvenzrechtlichen Charakter hat, kann auch der Versuch von Stephan Madaus nicht gelingen, die relative Vorrangregel u.a. mit dem Hinweis zu rechtfertigen, dass in Restrukturierungsverfahren Fortführungsszenarien zu unterstellen seien, sodass die Vergleichsrechnungen nicht auf der Grundlage von „zerschlagungsbasierten Bewertungen“ durchgeführt werden dürften.

Der Nachrang der Gesellschafter beruht nicht auf insolvenzrechtlichen Wertungen, sondern auf dem Grundsatz, dass derjenige, der den Vorteil hat, auch das Risiko einer Unternehmung tragen soll. Unabhängig von den gewählten Bewertungsmaßstäben ist es somit ein Bruch mit allgemeinen Grundsätzen der gesellschaftsrechtlichen Haftungsverfassung, wenn Verluste der Gesellschaft nicht primär das Eigenkapital treffen, sondern teilweise auf die Gläubiger verlagert werden können.

Dass die überstimmten Gläubiger nach einem Restrukturierungsplan nicht schlechter als in einem Insolvenzszenario stehen dürfen – auch hierauf weist Stephan Madaus zur Rechtfertigung hin –, macht die Sache nicht besser, denn dieses Kriterium liefert keine Begründung dafür, warum, die Restrukturierungsgewinne ganz oder vorwiegend der nachrangigen Klasse zugutekommen.

Die relative Vorrangregel relativiert die Haftung des Gesellschaftsvermögens und setzt damit Anreize für Hochrisikostrategien, denn deren Gewinne können die Gesellschafter voll vereinnahmen, während sie etwaige Verluste in noch stärkerem Maß als bisher auf die Gläubiger abwälzen können. Mit der relativen Vorrangregel, wie sie die Richtlinie vorschlägt, ist insofern die Axt an die disziplinierende Wirkung der Haftung der Gesellschafter mit dem Eigenkapital gelegt.

Beachte | Wer wird einem Unternehmen noch Kredit gewähren, wenn er fürchten muss, dass etwaige Verluste des Unternehmens nicht primär zulasten des Eigenkapitals, also der Gesellschafter, gehen, sondern von den Kreditgebern mitzutragen sind?

Zum Schluss | Es existiert derzeit keine Rechtsordnung, die das Institut des cross-class cram-down ohne die absolute Vorrangregel kennt. Der europäische Gesetzgeber betritt also Neuland. Die Idee zur relativen Vorrangregel wurde erstmals im sogenannten codire-Report entwickelt, der im Sommer 2018 vorgelegt wurde. Dort wird sie auf nicht einmal zwei Seiten vorgestellt. Anschließend ist sie gleichsam im letzten Augenblick in den Richtlinienentwurf gekommen. Das erste Mal tauchte sie in der Allgemeinen Ausrichtung vom 1.10.2018 auf und wurde dort als zulässige Abweichung von der absoluten Vorrangregel formuliert. Im Text vom 17.12.2018 ist das Verhältnis nun umgekehrt, und die absolute Vorrangregel wird als auch zulässige Alternative beschrieben (Art. 11 (1c) / (2a)). Diese steile Karriere der relativen Vorrangregel verblüfft. Eine breite wissenschaftliche Auseinandersetzung mit der Idee der codire-Gruppe hat bisher nicht stattgefunden. Es ist nicht nachvollziehbar, warum der europäische Gesetzgeber diesen Feldversuch ohne hinreichende Vorstudien zulässt.

Die nationalen Gesetzgeber sollten sich hüten, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen. Die Konsequenzen für die Praxis der Unternehmensfinanzierung wären unabsehbar.

Zitierweise: Brinkmann, European Insolvency & Restructuring, TLE-009-2019

Herausgeber

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Prof. Dr. Reinhard Bork

Geschäftsführender Direktor des Seminars für Zivilprozess- und Allgemeines Prozessrecht an der Universität Hamburg.

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Prof. Dr. Moritz Brinkmann, LL.M.

Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, deutsches und europäisches Zivilverfahrensrecht sowie Insolvenzrecht an der Universität Bonn.

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Prof. Mag. Dr. Dr.h.c. Paul Oberhammer

Universitätsprofessor für Zivilverfahrensrecht an der Universität Wien.

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RiBGH Prof. Dr. Gerhard Pape

Bundesrichter im für das Insolvenzrecht zuständigen IX. Zivilsenat des BGH.

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Prof. Dr. Jessica Schmidt

Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, deutsches, europäisches und internationales Unternehmens- und Kapitalmarktrecht an der Universität Bayreuth.

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Prof. Dr. Christoph Thole, Dipl.-Kfm.

Direktor des Instituts für Verfahrens- u. Insolvenzrecht sowie des Instituts für Internationales und Europäisches Insolvenzrecht an der Universität zu Köln.

Redaktion

RA/StB/FAStR Oliver Holzinger
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