Die Air Berlin Insolvenz wird wohl nicht nur wegen ihrer enormen wirtschaftlichen Folgen, sondern auch wegen ihres juristischen Nachspiels in die Geschichte eingehen. Die kürzlich ergangene BGH-Entscheidung im Streit mit Etihad gibt Anlass, die bislang juristisch spannendsten „Flugetappen“ noch einmal Revue passieren zu lassen und einen Blick auf den aufsehen erregenden neuen Prozess gegen Clearstream zu werfen.

1. Akt: Deutsch-österreichische „Luftschlacht“ um Niki

Los ging es gleich zu Anfang mit einer turbulenten „Luftschlacht“ um die internationale Zuständigkeit für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die Air Berlin-Tochter NIKI Luftfahrt GmbH, eine GmbH österreichischen Rechts mit Satzungssitz in Wien (den Namen verdankt Niki seinem berühmten Gründer, dem Formel-1-Fahrer Niki Lauda). Am 13.12.2017 beantragte Niki beim AG Charlottenburg die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Dieses verortete das COMI von Niki in Deutschland und bestellte noch am selben Tag einen vorläufigen Insolvenzverwalter. Vom nächsten Tag an blieben alle Flugzeuge am Boden.

Nachdem das Fluggastportal Fairplane gegen die Entscheidung des AG Charlottenburg sofortige Beschwerde eingelegt hatte, hob das LG Berlin die Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters jedoch mit Beschluss vom 8.1.2018 wieder auf (LG Berlin ZIP 2018, 140). Zuständig seien nicht die deutschen, sondern die österreichischen Gerichte; die in Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 EuInsVO 2015 statuierte Vermutung zugunsten des COMI am Satzungssitz in Wien sei im konkreten Fall nicht widerlegt (dazu Mankowski NZI 2018, 88 ff.; J. Schmidt EWiR 2018, 85 f.).

Noch bevor der BGH über die hiergegen von Niki eingelegte Rechtsbeschwerde entscheiden konnte, eröffnete das Landesgericht Korneuburg (Österreich), welches das COMI von Niki ebenfalls in Österreich verortete, auf Antrag von Fairplane am 12.1.2018 ein Konkursverfahren in Österreich (LG Korneuburg ZInsO 2018, 164). Rechtlich ist zwar äußerst zweifelhaft, ob es dies überhaupt gedurft hätte. Die Entscheidung war aber erst einmal in der Welt und mit jedem Tag, an dem die Flugzeuge von Niki am Boden blieben, stieg das Risiko, dass Niki ihre wertvollen Flughafen-Slots verlor. Der deutsche und der österreichische Insolvenzverwalter schlossen deshalb schließlich am 15.1.2018 ein Kooperationsabkommen, am 23.1.2018 erhielt Niki Laudas neues Unternehmen Laudamotion den Zuschlag für Niki.

Hinweis | Niki nahm daraufhin die Rechtsbeschwerde zum BGH zurück und das AG Charlottenburg beschloss am 23.1.2018, das Insolvenzverfahren in Deutschland als Sekundärinsolvenzverfahren fortzuführen (AG Charlottenburg ZIP 2018, 240).

(Zum Ganzen etwa: Mankowski NZI 2018, 88 ff.; J. Schmidt EWiR 2018, 85 f.; J. Schmidt (2018) 27 Int. Insolv. Rev. 297 ff.; Thole ZIP 2018, 401 ff. (jeweils m.w.N.)).

2. Akt: Arbeitsrechtliche Turbulenzen

Bei der Air Berlin plc selbst war die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die Eröffnung des Insolvenzverfahren hingegen relativ klar.

Heftig gestritten wurde aber über arbeitsrechtliche Fragen. Gleich eine ganze Reihe von Parallelverfahren betreffend das Vorliegen eines Betriebs(teil-)übergangs sowie die Rechtmäßigkeit der Kündigungen des Flugpersonals landete schließlich beim BAG. Dieses entschied, dass kein Betriebs(teil-)übergang erfolgt sei (auch nicht durch den „Wetlease für Eurowings“; d.h. (Unter-) Vermietung einschließlich Crew), sondern eine Betriebsstillegung. Die Massenentlassungsanzeige sei jedoch nicht ordnungsgemäß i.S.d. § 17 Abs. 3 KSchG erfolgt und die Kündigung daher unwirksam gem. § 134 BGB. Die Auslegung der Massenentlassungs-RL (MERL) war nach Auffassung des BAG durch die Rechtsprechung des EuGH so weit so geklärt, dass es eine Vorlage an den EuGH nicht geboten war („acte éclairé“) (s. nur BAG NZA 2020, 1091).

Der Insolvenzverwalter sah hierin eine Verletzung der Vorlagepflicht und erhob Verfassungsbeschwerde. Diese wurde jedoch vom BVerfG erst gar nicht zur Entscheidung angenommen; das Recht auf den gesetzlichen Richter sei nicht verletzt, da das BAG vertretbar von einem acte éclairé ausgegangen sei (BVerfG NZI 2021, 331).

3. Akt: Englischer umgekehrter Torpedo

Parallel lieferten sich Air Berlin und die langjährige Großaktionärin Etihad ein anderes äußerst spannendes Gefecht vor den deutschen und englischen Gerichten.

Hintergrund war ein Comfort Letter, in dem Etihad noch im April 2017 erklärt hatte, dass man beabsichtige, der Air Berlin plc die notwendige Unterstützung zur Erfüllung ihrer in absehbarer Zeit fälligen finanziellen Verpflichtungen zukommen zu lassen.

Im August 2017 dreht Etihad dann jedoch trotzdem den Geldhahn zu – und zwang Air Berlin damit in die Insolvenz.

Der Insolvenzverwalter von Air Berlin sah darin eine Verletzung der Pflichten aus dem Comfort Letter und erhob am 25.7.2018 vor dem LG Berlin Klage auf Schadensersatz. Etihad war allerdings der Auffassung, dass die deutschen Gerichte gar nicht international zuständig waren. Am selben Tag, an dem der Comfort Letter unterzeichnet worden war, hatte Etihad der Air Berlin plc nämlich auch ein umfangreiches Darlehen gewährt und im Darlehensvertrag war zugunsten von Etihad eine ausschließliche Zuständigkeit der englischen Gerichte vereinbart.

Statt lediglich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte zu bestreiten, bediente sich Etihad eines als „umgekehrter Torpedo“ bekannten prozesstaktischen Manövers: Etihad erhob am 22.1.2019 vor dem High Court of Justice in London Klage auf Feststellung, dass keine Ansprüche auf Schadensersatz aus dem Comfort Letter bestehen.

Der deutsche Insolvenzverwalter von Air Berlin versuchte diesen Torpedo durch einen Antrag auf Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des LG Berlin zu entschärfen. Damit scheiterte er jedoch sowohl vor dem High Court (Etihad Airways PJSC v Flöther [2019] EWHC 3107 (Comm)) als auch vor dem Court of Appeal (Etihad Airways PJSC v Flöther [2020] EWCA Civ 1707).

Etihad hatte zwischenzeitlich aber auch vor den deutschen Gerichte in den Angriffsmodus geschaltet und beim LG Berlin beantragt, das Verfahren bis zur endgültigen Klärung der internationalen Zuständigkeit durch die englischen Gerichte nach Art. 31 Abs. 2 Brüssel Ia-VO auszusetzen. Damit hatte Etihad letztlich auch Erfolg: Nachdem das LG Berlin das Verfahren am 13.5.2020 ausgesetzt und das KG die hiergegen gerichtete Beschwerde des Insolvenzverwalters mit Beschluss vom 3.12.2020 zurückgewiesen hatte (ZIP 2021, 308), hat nun der BGH mit Beschluss v. 15.6.2021 entschieden, dass das Verfahren zu Recht nach Art. 31 Abs. 2 Brüssel Ia-VO ausgesetzt wurde (ZIP 2021, 1514).

Der Beschluss beleuchtet eine ganze Reihe spannender juristischer Fragen. Zunächst einmal stellte der BGH klar, dass Art. 31 Abs. 2 Brüssel Ia-VO im konkreten Fall trotz des zwischenzeitlich erfolgten Brexit anwendbar bleibt, weil die Brüssel Ia-VO nach Art. 67 Abs. 1 lit. a des Austrittsabkommens (ABlEU v. 31.1.2020, L 29/7) für vor Ablauf des Übergangszeitraums eingeleitete Verfahren weiterhin Anwendung findet.

Dezidiert zurückgewiesen hat der BGH das Vorbringen des Insolvenzverwalters, dass die Brüssel Ia-VO nach Art. 1 Abs. 1 lit. b schon deshalb nicht anwendbar sei, weil es sich bei der Klage aus dem Comfort Letter um eine Annexklage i.S.d. Art. 6 Abs. 1 EuInsVO 2015 handele. Dies überzeugt und steht im Einklang mit der inzwischen st. Rspr. des EuGH: Die Klage ging weder unmittelbar aus dem Insolvenzverfahren hervor noch entspringt ihr Rechtsgrund dem Insolvenzrecht. Es handelt sich vielmehr um eine allgemeine zivilrechtliche Klage, die genauso gut schon vor der Insolvenzeröffnung von Air Berlin selbst hätte erhoben werden können.

Eigentlicher Dreh- und Angelpunkt des Falles war, ob erstens die Gerichtsstandsvereinbarung in dem Darlehensvertrag auch für Ansprüche aus dem Comfort Letter galt und ob zweitens Art. 31 Abs. 2 Brüssel Ia-VO für solche asymmetrischen Vereinbarungen eines ausschließlichen Gerichtstands gilt. Beide Fragen hat der BGH überzeugend bejaht (näher dazu J. Schmidt EWiR 2021, demnächst).

Beachte | Eine Entscheidung des EuGH wird es zu dieser spannenden Frage allerdings jedenfalls in diesem Verfahren leider nicht geben: Sowohl für den High Court und den Court of Appeal als auch für den BGH war die Anwendbarkeit des Art. 31 Abs. 2 Brüssel Ia-VO auch auf asymmetrische ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarungen ein acte claire.

4. Akt: „Auftanken“ bei Clearstream?

Wenige Tage nach der Niederlage vor dem BGH holte der Insolvenzverwalter von Air Berlin jedoch schon wieder zu einem neuen Schlag aus, um den „leeren Tank“ von Air Berlin wieder „aufzufüllen“: Er erhob vor dem LG Frankfurt a.M. Klage gegen die Clearstream Banking AG auf Zahlung von 497,8 Mio. € sowie auf Feststellung weitergehender Haftung als Gesellschafterin der Air Berlin plc.

Die durchaus raffinierte Begründung lautet (kurzgefasst): Die Air Berlin plc sei infolge des Brexit in Deutschland nun als Personengesellschaft zu behandeln und Clearstream müsse daher als Gesellschafterin von Air Berlin persönlich für deren Verbindlichkeiten einstehen.

Ganz so einfach ist die Sache aber am Ende wohl doch nicht.

Zum einen ist Clearstream zwar als shareholder im register of members der Air Berlin plc eingetragen – sie ist aber tatsächlich nur ein nominee (Platzhalter) für die Anleger, die Aktien der Air Berlin plc erworben haben und in Wertpapierdepots halten.

Zum anderen ist es keineswegs so klar, dass die Air Berlin plc infolge des Brexit in Deutschland tatsächlich als Personengesellschaft zu behandeln ist. Aufgrund des Austritts des UK aus der EU ist Deutschland zwar nicht mehr aufgrund der Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV) verpflichtet, im Verhältnis zum UK die Gründungstheorie anzuwenden. BMF, BMJV und zahlreiche Stimmen in der Literatur vertreten deshalb die Auffassung, dass nun im Verhältnis zum UK (wieder) die Sitztheorie gelte (so etwa DNotI DNotI-Report 2021, 9, 10 f.; Knaier GmbHR 2021, 488, 490 f.; Schollmeyer NZG 2021, 692, 694 f.) – mit der Folge, dass die Air Berlin plc, die ihren Verwaltungssitz in Deutschland hat, nach deutschem Gesellschaftsrecht zu behandeln und in eine oHG umzuqualifizieren wäre.

Richtigerweise ist jedoch im Verhältnis zum UK aufgrund des EU-UK TCA weiterhin die Gründungstheorie anzuwenden; eine Ausnahme käme allenfalls in Bezug auf Gesellschaften, die nach dem Recht des UK gegründet wurden, dort aber keine substantive business operations haben, in Betracht (ausf. J. Schmidt GmbHR 2021, 229, 231 ff.; J. Schmidt EuZW 2021, 613 ff; ebenso i.E. etwa  Otte-Gräbener, BB 2021, 717; Zwirlein-Forschner, IPRax 2021, 357, 360 f.). Jedenfalls dann, wenn die Air Berlin plc im UK noch substantive business operations (an die keine großen Anforderungen zu stellen sind) hat, wäre sie also weiterhin als plc nach englischem Recht zu behandeln – und Clearstream müsste nicht persönlich haften. Vorzugswürdig wäre freilich eine generelle Anwendung der Gründungstheorie (ausf. J. Schmidt a.a.O. m.w.N.).

Selbst wenn man das EU-UK TCA anders interpretieren sollte, müsste man sich aber immer noch die Frage stellen, ob nicht zumindest Vertrauensschutzgründe bzw. eine „Nachwirkung“ der Niederlassungsfreiheit es gebieten, die Air Berlin plc weiterhin als plc nach englischem Recht zu behandeln.

Angesichts der im Raum stehenden Summen und der aufgeworfenen Grundsatzfragen dürfte wohl auch dieser Streit letztlich beim BGH – oder vielleicht sogar beim EuGH – landen; eventuell könnte am Ende sogar das TCA-Schiedsgericht mit den aufgeworfenen Grundsatzfragen befasst werden.

Darauf – und vielleicht auch noch auf weitere spannende juristische Höhenflüge – darf man schon jetzt gespannt sein.